Der Beklagte ist im Jahre 1950 in Zahlungsschwierigkeiten geraten. Am 28. April 1952 wurde er vom Schöffengericht Wuppertal wegen Nichtabführung von Beiträgen zur Sozialversicherung zu einer Gefängnisstrafe von zwei Monaten verurteilt. Es folgten dann weitere Bestrafungen wegen Betrugs, Diebstahls, Steuerhinterziehung und wegen Verkehrsdelikten. Am 4. Dezember 1958 wurde er nochmals vom Schöffengericht Wuppertal wegen Nichtabführung von Beiträgen zur Sozialversicherung zu einer Geldstrafe von 1.200 DM an Stelle einer an sich verwirkten Gefängnisstrafe von zwei Monaten verurteilt.

Inzwischen hatte der Kläger im Mai 1957 auf Antrag der Tiefbau-Berufsgenossenschaft W. als gesetzlicher Unfallversicherung gegen den Beklagten nach Anhörung des Regierungsbaurats ... als Sachverständigen Klage auf Untersagung des Gewerbebetriebs als Bauunternehmer erhoben. Er machte mit der Klage geltend, daß der Beklagte der Berufsgenossenschaft an nichtgezahlten Beiträgen seit 1951 insgesamt 317,97 DM schulde. Darüber hinaus schulde er der Allgemeinen Ortskrankenkasse Geldbeiträge in Höhe von 5.645,25 DM + 772,43 DM, der Stadt W. für Gewerbesteuer 1.661,10 DM und der Kreishandwerkerschaft an Beiträgen 273,90 DM.

Der Kläger hat beantragt, dem Beklagten das Gewerbe als Bauunternehmer, Bauleiter sowie den Betrieb einzelner Zweige des Baugewerbes zu untersagen.

Das Landesverwaltungsgericht gab der Klage statt. Die Berufung des Beklagten wurde zurückgewiesen. Das Berufungsgericht befaßt sich zunächst mit der Frage, ob für seine Entscheidung § 35 der Gewerbeordnung in seiner früheren Gestalt, wie er noch dem erstinstanzlichen Urteil zugrunde gelegen, habe, anzuwenden sei, oder ob nunmehr die am 1. Oktober 1960 in Kraft, getretene Neufassung nach Art. I des Vierten Bundesgesetzes zur Änderung der Gewerbeordnung vom 5. Februar 1960 maßgebend sei. Das Berufungsgericht gelangt - insbesondere auf Grund der Materialien zu der Neufassung des § 35 der Gewerbeordnung - zu dem Ergebnis, daß die noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen. Untersagungsverfahren nach dem neuen Recht zu beurteilen, seien. Zu demselben Ergebnis würde man nach seiner Ansicht aber auch kommen, wenn sich dies nicht aus dem zeitlichen Geltungswillen des Gesetzes selbst ergeben würde. Bei dem vorliegenden Verwaltungsstreitverfahren handle es sich um einen der auslaufenden Fälle, in denen die Verwaltungsgerichte als Verwaltungsbehörden entschieden. Die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte sei durch das Inkrafttreten des Ersten Gesetzes zur Neuordnung und Vereinfachung der Verwaltung (Erstes Vereinfachungsgesetz) vom 23. Juli 1957 (GVNW S. 189) unberührt geblieben (§ 32 Abs. 4).

Sei somit das materielle Recht des § 35 der Gewerbeordnung in der nunmehrigen Fassung anzuwenden, so müsse doch verfahrensrechtlich bei der Überprüfung der Vorentscheidung von dem früher geltenden Recht ausgegangen werden. Dies bedeute im vorliegenden Fall, daß das Verfahren weitergeführt werden könne und daß nunmehr nicht etwa erst die für die Untersagung jetzt zuständige höhere Verwaltungsbehörde die Untersagung aussprechen müsse. Auch genüge es weiter, wenn gemäß § 35 Abs. 5 der Gewerbeordnung in der bisherigen Fassung ein Sachverständiger gehört worden sei, ohne daß es der in § 35 Abs. 4 der Gewerbeordnung jetziger Fassung vorgesehenen Anhörung der staatlichen Aufsichtsbehörden, der Industrie- und Handelskammer bzw. der Handwerkskammer bedürfe. Gleichwohl habe das Berufungsgericht der Handwerkskammer in Düsseldorf Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Sie habe erklärt, daß sie sich ohne Aktenstudium nicht äußern könne. Die Kreishandwerkerschaft W. vertrete aber die Auffassung, daß der Beklagte wegen der Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen unzuverlässig sei.

Auch das Berufungsgericht sei der Auffassung, daß die Nichtabführung der den Arbeitnehmern von ihrem Lohn einbehaltenen Sozialversicherungsbeiträge es rechtfertige, die Zuverlässigkeit des säumigen Arbeitgebers zu verneinen. Bei Anlegung dieses Maßstabs sei der Beklagte auch nach der neuen Fassung des § 35 der Gewerbeordnung unzuverlässig. Nach den zuletzt vorliegenden Zahlungen sei zwar nicht abzustreiten, daß der Beklagte seit der Einleitung des Verfahrens im Mai 1957 seinen damals bekannten Gläubigern seine Schuld zum Teil ganz, zum Teil in größerem oder geringerem Umfange abgezahlt habe. Bei Einleitung des Verfahrens hätten die Schulden des Beklagten bei der Bauberufsgenossenschaft, der Allgemeinen Ortskrankenkasse, der Städtischen Steuerkasse in W. und der Familienausgleichskasse 8.396,75 DM, zur Zeit des Erlasses des erstinstanzlichen Urteils 10.336,17 DM und jetzt 5.912,46 DM betragen. Hiervon sollten nach der Behauptung des Beklagten sogar noch weitere 1.200 DM abgehen. Das Berufungsgericht sei aber der Auffassung, daß diese Tilgung, soweit sie überhaupt als solche aufgefaßt werden könne, nicht ausreichend sei. Das Verfahren laufe über drei Jahre, wobei berücksichtigt werden müsse, daß der Beklagte während dieses Zeitraums erneut wegen des Nichtabführens einbehaltener Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung bestraft werden mußte.

Im übrigen handle es sich aber auch nicht um eine echte Schuldentilgung, denn es habe sich erst jetzt herausgestellt, daß der Beklagte bei dem Finanzamt W. Steuerrückstände von 47.854,95 DM habe, zu denen noch 15.000 DM bis 18.000 DM Säumniszuschläge hinzukämen. Zwar seien nach einer Mitteilung des Finanzamts vom 8. Dezember 1960 1.969,72 DM beigetrieben worden. Trotzdem hätten sich aber nach diesem Schreiben die Schulden erhöht. Allerdings halte das Finanzamt eine Tilgung der Schulden in mindestens sieben Jahren für möglich, wenn der Beklagte weiter von der Stadt W. Arbeit erhalte und die Stadt ferner gemäß der mit dem Beklagten getroffenen Vereinbarung vom 22. Oktober 1960 20 v.H. der an ihn zu leistenden Zahlungen für das Finanzamt einbehalte. Dieser Zeitpunkt liege aber zu spät, um das Berufungsgericht von einem echten Zahlungswillen des Beklagten zu überzeugen.

Auch die sonstigen Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 der Gewerbeordnung in der jetzigen Fassung lägen vor. Die weitere Ausübung des Gewerbes würde mindestens eine Gefährdung des Vermögens anderer, insbesondere der Sozialversicherungsträger, mit sich bringen. Der Gefährdung könne auch nur durch eine Gewerbeuntersagung begegnet werden.

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt.

Die Revision rügt zunächst, daß das Berufungsgericht nur die materiellen Vorschriften des neu gefaßten § 35 der Gewerbeordnung, nicht aber auch die verfahrensrechtlichen Bestimmungen angewandt habe. Es hätten nach § 35 Abs. 4 die staatliche Aufsichtsbehörde, die zuständige Industrie- und Handelskammer oder die Handwerkskammer gehört werden müssen. Dies sei nicht geschehen. Insbesondere könne auch von einer Anhörung der Handwerkskammer keine Rede sein. Diese habe erklärt, daß sie sich nicht ohne Aktenstudium äußern könne. Auf die Äußerung der Kreishandwerkerschaft in W. komme es nicht an.

Das Berufungsgericht habe ferner § 35 Abs. 2 der Gewerbeordnung nicht beachtet. Nach dieser Vorschrift könne dem Gewerbetreibenden auf seinen Antrag gestattet werden, den Gewerbebetrieb durch einen Stellvertreter fortzuführen. Das Berufungsgericht hätte den nicht rechtskundig vertretenen Beklagten gemäß § 139 ZPO auf diese Vorschrift aufmerksam machen müssen.

§ 35 Abs. 1 Satz 1 der Gewerbeordnung setze weiter voraus, daß der Gefährdung der dort aufgeführten Rechtsgüter nur durch eine Gewerbeuntersagung begegnet werden könne. Das Berufungsgericht habe ausgeführt, daß der Beklagte mit der Stadtverwaltung W. ein Zahlungsabkommen vereinbart habe, nach dem ihm von seinen Forderungen, aus den Arbeitsverträgen mit der Stadt monatlich 20 v.H. und weitere 260 DM einbehalten wurden. Diese Regelung sei ohne Beanstandung durchgeführt worden. Der Beklagte sei bereit, zur Deckung seiner öffentlichen Verpflichtungen Sicherheiten der Art anzubieten, wie sie mit der Stadtverwaltung W. vereinbart worden seien. Es sei also nicht notwendig gewesen, dem Beklagten das Gewerbe zu untersagen, zumal er im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung seine Verpflichtungen erheblich stärker reduziert habe, als es im Berufungsurteil angegeben sei.

Gegen die im Berufungsurteil angenommene Unzuverlässigkeit des Beklagten spreche auch, daß er seit Herbst 1960 laufend für die Stadt W. Tiefbauarbeiten ausführe. Die hierzu erforderlichen Unbedenklichkeitsbescheinigungen des Finanzamts und der Städtischen Steuerkasse hätten vorgelegen. Es erscheine als eine unzulässige Rechtsausübung, wenn der Kläger dem Beklagten die Fortführung des Gewerbes untersagen wolle, andererseits ihm aber befürwortend zahllose Aufträge gebe. Das Berufungsgericht habe gegen § 86 VwGO verstoßen, indem es diesen Sachverhalt nicht näher erforscht habe.

Nach § 35 Abs. 6 der Gewerbeordnung sei die persönliche Ausübung des Gewerbes dem Gewerbetreibenden wieder zu gestatten, wenn eine Gefährdung im Sinne von Abs. 1 nicht mehr zu besorgen sei. Nach Sinn und Zweck des Gesetzes hätte also von einer Untersagung abgesehen werden müssen, wenn im Januar 1961 der Gefährdungstatbestand nicht mehr gegeben gewesen sei. Dies sei aber der Fall gewesen. Der Beklagte sei vom 4. Dezember 1958 bis zum 18. Januar 1961 nicht straffällig geworden. Eine Vermögensgefährdung liege nicht mehr vor und habe auch schon zu Beginn des Jahres 1961 nicht mehr bestanden. Bei der Allgemeinen Ortskrankenkasse, der Tiefbau-Berufsgenossenschaft und der Familienausgleichskasse habe er keine Schulden mehr. Die Forderungen der Gewerbesteuerkasse seien zwischenzeitlich erloschen. Die Lohnsummensteuer und die Schuld gegenüber dem Finanzamt würden in monatlichen Raten von rund 1.500 DM getilgt. Da Zwangsvollstreckungen seit Monaten nicht mehr stattfänden, habe das Unternehmen des Beklagten einen erheblichen Aufschwung nehmen können. Der Beklagte arbeite seit Ende 1960 erstmals wieder rentabel. Die Daueraufträge der Stadt W. sicherten ihm ein Einkommen, das die allmähliche Tilgung der Schuld gewährleiste. Das Berufungsgericht habe es versäumt, auf diese Gesichtspunkte einzugehen.

Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen. Er tritt den Ausführungen des Beklagten entgegen und ist der Ansicht, daß das Berufungsgericht die Unzuverlässigkeit des Beklagten gemäß § 35 Abs. 1 der Gewerbeordnung n.F. einwandfrei festgestellt habe.

Der Revision war der Erfolg zu versagen.

Die materiellrechtliche Grundlage des gegen den Beklagten eingeleiteten Verfahrens bildet § 35 der Gewerbeordnung. Diese Vorschrift ist während des Berufungsverfahrens durch Art. I des Vierten Bundesgesetzes zur Änderung der Gewerbeordnung vom 5. Februar 1960 (BGBl. I S. 61) geändert worden, das am 1. Oktober 1960 in Kraft getreten ist (Art. XV). Das Berufungsgericht hat mit Recht § 35 der Gewerbe Ordnung in der zur Zeit seiner Entscheidung geltenden Fassung angewandt. Hierbei war davon auszugehen, daß der Rechtsstreit noch einen derjenigen Fälle zum Gegenstand hat, in denen die Verwaltungsgerichte an Stelle von Verwaltungsbehörden entscheiden. Nach § 119 Nr. 1 des Zuständigkeitsgesetzes vom 1. August 1883 (Preuß. Gesetzsammlg. S. 237) entschied über die Untersagung des Betriebes der in § 35 der Gewerbeordnung aufgeführten Gewerbe in Stadtkreisen und in den zu einem Landkreis gehörenden Städten mit mehr als 10.000 Einwohnern auf Klage der zuständigen Behörde der Bezirksausschuß. Nachdem durch § 1 des Gesetzes über die Anpassung der Landesverwaltung an die Grundsätze des nationalsozialistischen Staates vom 15. Dezember 1933 (Preuß Gesetzsammlg. S. 479) die Beschlußbehörden beseitigt und ihre Aufgaben den Vorständen, bei denen die Beschlußausschüsse errichtet waren, übertragen worden waren und dies gemäß § 1 der Zweiten Verordnung über die Vereinfachung der Verwaltung vom 6. November 1939 (RGBl. I S. 2168) auch hinsichtlich derjenigen Aufgaben geschehen war, die nach § 12 Abs. 1 des Anpassungsgesetzes auf die Verwaltungsgerichte übergegangen waren, wurden nach dem Zusammenbruch auf die in Nordrhein-Westfalen neu errichteten Bezirksverwaltungsgerichte auch die vor dem Anpassungsgesetz den Beschlußausschüssen obliegenden Aufgaben zur Entscheidung in einem besonderen Beschlußverfahren übertragen (vgl. Landmann-Rohmer, Kommentar zur Gewerbeordnung, 11. Aufl., Anm. 8 zu § 21 GewO, S. 278). Allerdings, wies später Art. VIII Abs. 2 der Verordnung Nr. 141 der Militärregierung in Deutschland - britisches Kontrollgebiet - über die Gerichtsbarkeit in Verwaltungssachen (Amtsbl. Militärregierung Nr. 23 S. 719 = VOBl. BZ 1948 S. 111) bestimmte Angelegenheiten, die bisher ohne Vorentscheidung einer Verwaltungsbehörde im Verwaltungsstreitverfahren zu entscheiden waren, den Vertretungen der von den Landesregierungen zu bestimmenden Selbstverwaltungskörper zu. Hierzu gehörten aber nicht die Anträge auf Untersagung eines Gewerbebetriebes nach § 35 der Gewerbeordnung. Hier blieb also weiter der Verwaltungsrechtsweg zulässig in der Form, daß die Untersagung des Gewerbebetriebes nur durch das Verwaltungsgericht auf Klage der zuständigen Verwaltungsbehörde erfolgen konnte (Landmann-Rohmer, a.a.O. S. 279). Das nordrhein-westfälische Erste Gesetz zur Neuordnung und Vereinfachung der Verwaltung (Erstes Vereinfachungsgesetz) vom 23. Juli 1957 (GVBl. S. 189) führte zwar für die Untersagung der in § 35 der Gewerbeordnung aufgeführten Gewerbearten wieder die Zuständigkeit der Beschlußausschüsse ein (§ 6 Abs. 1 in Verbindung mit Anlage 1 Nr. 2). Nach § 32 Abs. 4 blieben jedoch die Verwaltungsgerichte, die auf die Klage einer Verwaltungsbehörde zum Erlaß eines Verwaltungsakts zuständig waren, zuständig für die Verfahren, die bei ihnen im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes anhängig waren. Dieser Zeitpunkt war der 1. Januar 1958 (§ 34 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1). Die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte für den auf Untersagung des Gewerbebetriebs gerichteten Klageantrag ist daher gegeben.

Hieran hat sich auch durch das Inkrafttreten der. Verwaltungsgerichtsordnung nichts geändert. Durch § 195 Abs. 3 VwGO ist zwar das Rekursverfahren beseitigt worden. Nach § 195 Abs. 6 Nr. 5 VwGO richtet sich jedoch die Zulässigkeit eines Rechtsbehelfs gegen die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes ergangenen Entscheidungen nach den bisher geltenden Vorschriften. Hieraus ergibt sich, daß die Zulässigkeit des vorliegenden, bei Inkrafttreten der Verwaltungsgerichtsordnung anhängigen Verfahrens und damit der beantragte Ausspruch der Untersagung des Gewerbebetriebes durch die Neuregelung der Verwaltungsgerichtsordnung nicht berührt worden ist.

Dieser Ausspruch der Untersagung des Gewerbebetriebs ist, wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat, gestaltender Natur. Die für den Bereich der Anfechtungsklage umstrittene Frage, ob für die Entscheidung die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsakts oder im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Gericht maßgebend ist, taucht damit für den vorliegenden Fall nicht auf. Da an die Stelle des Verwaltungsakts hier die Entscheidung des Gerichts tritt, muß von dem Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ausgegangen werden (so auch die bisherige Rechtsprechung, vgl. Preuß. OVG Bd. 64 S. 458 [460]; Bd. 77 S. 444 [451]; Württemberg-Badischer VGH, DÖV 1951 S. 198 [199]; Bayer. VGHE n.F. Bd. 5 S. 112; vgl. Bachof, JZ 1954 S. 416 [417]). Dem steht auch der Beschluß des VII. Senats vom 7. Juli 1961 - BVerwG VII B 53.61 -, VerwRspr. Bd. 13 S. 1009 = Gewerbearchiv 1962 S. 46, nicht entgegen, da dort eine Entscheidung der Verwaltungsbehörde bereits vorlag, gegen die Rekurs im Wege der Anfechtungsklage erhoben worden war. Das Berufungsgericht mußte daher im vorliegenden Fall den Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt der inzwischen erfolgten Neufassung des § 35 der Gewerbeordnung würdigen.

Diese Feststellung nötigt zunächst zu einer Überprüfung der Klagebefugnis des bisherigen Klägers. Nach § 35 Abs. 7 der Gewerbeordnung n.F. ist zuständig für die Untersagung des Gewerbebetriebs die für den Gemeindebezirk der gewerblichen Niederlassung zuständige höhere Verwaltungsbehörde. Dies hat jedoch nicht zur Folge, daß die Klagebefugnis des bisherigen Klägers erloschen ist und die höhere Verwaltungsbehörde sich nunmehr darüber schlüssig werden muß, ob sie den Rechtsstreit fortsetzen will. Die Zuständigkeit der höheren Verwaltungsbehörde kann sinngemäß nur für die Fälle Bedeutung gewinnen, in denen die Entscheidung über die Untersagung des Gewerbebetriebs gemäß § 35 der Gewerbeordnung n.F. in den Händen der Verwaltung liegt. Dies läßt sich aus den Gesetzesmaterialien entnehmen. In der Begründung des Entwurfs eines Vierten Bundesgesetzes zur Änderung der Gewerbe Ordnung wird zu dem Abs. 7 entsprechenden Abs. 8 des Entwurfs die Zuständigkeit der höheren Verwaltungsbehörde mit der einschneidenden Bedeutung einer Gewerbeuntersagung für den Betroffenen gerechtfertigt. Bei den unteren Verwaltungsbehörden seien die lokalen Einflüsse zu stark; auch sei es aus allgemeinen Gründen unzweckmäßig, sie mit einer solchen Entscheidung zu belasten (Drucksachen des Bundestages, 3. Wahlperiode, Nr. 318 S. 19; vgl. auch den Schriftlichen Bericht des Wirtschaftsausschusses, zu Drucks. Nr. 1304 S. 5). Die Gefahr einer nicht objektiven Entscheidung entfällt aber in den auslaufenden Verfahren, in denen die Untersagung des Gewerbebetriebs noch von den Verwaltungsgerichten ausgesprochen wird. § 34 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 des nordrhein-westfälischen Ersten Vereinfachungsgesetzes vom 23. Juli 1957 erhält für die schwebenden Verfahren nicht nur die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte aufrecht. Auch die einmal begründete Befugnis der Verwaltungsbehörde zur Erhebung der Klage wird durch die neue Vorschrift des § 35 Abs. 7 der Gewerbeordnung nicht berührt.

Die Rüge der Revision, daß das Berufungsgericht die Vorschrift des § 35 Abs. 4 Satz 1 der Gewerbe Ordnung n.F. verletzt habe, ist nicht begründet. Danach sollen vor der Untersagung des Gewerbebetriebs die etwaige staatliche Aufsichtsbehörde und die zuständige Industrie- und Handelskammer oder die Handwerkskammer gehört werden. Diese Anhörung war nach Ansicht des Senats wegen des bereits gemäß § 35 Abs. 5 der Gewerbeordnung a.F. erstatteten Sachverständigengutachtens entbehrlich. Der VII. Senat hat in einem Urteil vom 23. Februar 1962 - BVerwG VII C 62.61 - die Frage, ob der Beschlußausschuß bei Erlaß des angefochtenen Untersagungsbeschlusses das Verfahren einwandfrei gehandhabt habe, unter Zugrundelegung der damals geltenden Verfahrensvorschriften beurteilt. Da das Verfahren vor dem Beschlußausschuß bereits abgeschlossen gewesen sei, bevor die durch das Gesetz vom 5. Februar 1960 getroffene Neuregelung am 1. Oktober 1960 in Kraft trat, habe es von dieser Neuregelung nicht berührt werden können. Nun hat aber im vorliegenden Rechtsstreit ein in sich geschlossenes Verfahren vor dem Beschlußausschuß nicht stattgefunden. Vielmehr ist das noch schwebende gerichtliche Verfahren an dessen Stelle getreten. Grundsätzlich ergreift aber neues Verfahrensrecht von seinem Inkrafttreten an auch anhängige Verfahren. Jedoch ist auch in denjenigen Fällen, in denen die Untersagung erst durch das Verwaltungsgericht erfolgte, die vorherige Anhörung des Sachverständigen in der Regel bereits in dem vorangegangenen Antragsverfahren der Verwaltungsbehörde erfolgt. Dem Klageverfahren ist insoweit ein als geschlossen anzusehendes Vorverfahren vorangegangen. Die in § 35 Abs. 5 der Gewerbeordnung a.F. vorgeschriebene Anhörung des Sachverständigen war zwingend. Eine unter Verletzung des § 35 Abs. 5 ausgesprochene Untersagung war rechtswidrig (Urteil des Senats vom 22. Februar 1956 - BVerwG I C 173.53 -). In diesem Sinne war die Anhörung des Sachverständigen gemäß § 35 Abs. 5 der Gewerbeordnung a.F. einer Prozeßbedingung gleichzustellen. Ist eine solche Bedingung aber bereits im Vorstadium erfüllt worden, dann ist eine spätere Änderung dieser Bedingungen nur zu berücksichtigen, wenn sie sich ausdrücklich rückwirkende Kraft beigelegt hat (Wieczorek, Kommentar zur ZPO, Anm. D II b 1 zu § 550 ZPO). Eine solche rückwirkende Kraft der Vorschrift des § 35 Abs. 4 Satz 1 der Gewerbeordnung n.F. ist aber nicht erkennbar. Aus der Begründung zur Änderung des § 35 der Gewerbeordnung geht vielmehr hervor, daß sie auf Fälle der vorliegenden Art gar nicht zugeschnitten ist. Der Zweck der Anhörung soll darin bestehen, den betreffenden Organisationen Gelegenheit zu geben, der Verwaltungsbehörde Material zur Verfügung zu stellen und ihr dadurch die Entscheidung zu erleichtern (Begründung zum Entwurf eines Vierten Bundesgesetzes zur Änderung der Gewerbeordnung, Drucksachen des Bundestages, 3. Wahlperiode, Nr. 318 S. 19). Es läßt sich somit nicht feststellen, daß § 35 Abs. 4 Satz 1 der Gewerbeordnung n.F. die Gerichte auch in denjenigen auslaufenden Fällen zu einer Anhörung der in dieser Vorschrift aufgeführten Stellen nötigen wollte, in denen sie selbst an Stelle der Verwaltungsbehörde entscheiden und in denen bereits in dem vorangegangenen Antragsverfahren die Verwaltungsbehörde ein Gutachten eines Sachverständigen eingeholt hat.

Darüber hinaus handelt es sich bei der Vorschrift des § 35 Abs. 4 Satz 1 der Gewerbeordnung aber auch nur um eine Sollvorschrift. Sie trägt also Ermessenscharakter. Wenn nun auch die darin vorgeschriebene Anhörung berufsständischer Organisationen bei den nach Inkrafttreten des § 35 der Gewerbeordnung n.F. anhängig gewordenen Vorfahren grundsätzlich geboten erscheinen mag, so kann ihre Unterlassung im vorliegenden Fall jedoch zumindest nicht als ein Ermessensfehler angesehen werden. Das Berufungsgericht hat sich an die Handwerkskammer Düsseldorf gewandt und von ihr auch eine Antwort erhalten. Die Antwort lautete allerdings dahin, daß die Handwerkskammer sich wegen der Kürze der Zeit und wegen der fehlenden Gelegenheit zum Studium der Akten gutachtlich nicht äußern könne, im vorliegenden Fall war es jedoch unbedenklich, wenn das Berufungsgericht zur Entscheidung geschritten ist, ohne erneut an die Handwerkskammer mit dem Ersuchen um eine gutachtliche Stellungnahme heranzutreten. Die Antwort der Handwerkskammer enthielt den Hinweis, daß die Kreishandwerkerschaft W. auf ihre Veranlassung einige Auskünfte über den Beklagten eingeholt habe und daß diese Auskünfte die Kreishandwerkerschaft und die ihr angeschlossene Fachorganisation veranlaßt hätten, den Beklagten für unzuverlässig zu erklären. Die mit den lokalen Verhältnissen am besten vertraute Organisation hatte also ihr Urteil bereits abgegeben. Im Vorverfahren hatte auch schon ein Sachverständiger sich gutachtlich geäußert. Sein Urteil deckte sich mit der Stellungnahme der Kreishandwerkerschaft. Schließlich stimmte diese Stellungnahme mit den noch weiter unten näher zu erörternden Feststellungen des Berufungsgerichts überein. Bei dieser Sachlage wäre eine Anhörung der Handwerkskammer sinnlos gewesen, da sie die Entscheidung nicht hätte beeinflussen können. Eine Aufhebung des Berufungsurteils wegen fehlerhafter Anwendung des § 35 Abs. 4 Satz 1 der Gewerbeordnung konnte somit auf keinen Fall erfolgen.

Unbegründet ist auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe seine Aufklärungspflicht verletzt, indem es den Beklagten nicht auf die nach § 35 Abs. 2 der Gewerbeordnung mögliche Fortführung des Gewerbes durch einen Stellvertreter hingewiesen habe. Der Kläger macht demgegenüber mit Recht geltend, daß eine solche Rechtsbelehrung außerhalb des Rahmens der Aufklärungspflicht des § 86 VwGO lag.

Nach § 35 Abs. 1 Satz 1 der Gewerbeordnung ist die Ausübung eines Gewerbes ganz oder teilweise auf Zeit oder Dauer zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die weitere Ausübung des Gewerbes für die Allgemeinheit oder die im Betrieb Beschäftigten eine Gefährdung des Lebens, der Gesundheit, der Freiheit oder der Sittlichkeit oder eine Gefährdung des Eigentums oder des Vermögens anderer mit sich bringt und diesen Gefährdungen nur durch eine Gewerbeuntersagung begegnet werden kann. Als solche Tatsachen führt das Berufungsgericht zunächst die Höhe der Schulden des Beklagten an, die insbesondere durch die Nichtabführung der den Arbeitnehmern von ihrem Lohn einbehaltenen Sozialversicherungsbeiträge und durch Steuerrückstände entstanden sind. In dem letzten Verhandlungstermin vor dem Berufungsgericht setzte sich die Schuldenlast des Beklagten wie folgt zusammen:

Diese Beträge sind von dem Beklagten mit der Einschränkung anerkannt worden, daß ihn seitens der Stadt 1.200 DM auf Grund von Pfändungen abgezogen worden seien. Dadurch hat sich zwar die Schuldenlast des Beklagten bei der Bauberufsgenossenschaft, der Allgemeinen Ortskrankenkasse, der städtischen Steuerkasse und der Familienausgleichskasse, die bei Einleitung des Verfahrens 8.396,75 DM betrug, auf 5.912,46 DM, gegebenenfalls sogar auf 5.912,46 DM 1.200 DM = 4.712,46 DM vermindert. Das Berufungsgericht hat diesen Umstand angesichts der dreijährigen Dauer des Verfahrens, der erneuten Bestrafung des Beklagtem wegen Nichtabführung einbehaltener Arbeitnehmeranteile bei der Sozialversicherung und wegen des Anschwellens der Schuldenlast beim Finanzamt nicht für ausreichend erachtet, um den gegen den Beklagten erhobenen Vorwurf der Unzuverlässigkeit zu entkräften. Das Berufungsgericht hat hierbei auch das Abkommen mit der Stadt W. gewürdigt, nach dem die Stadt 20 v.H. der an den Beklagten zu leistenden Zahlungen für das Finanzamt einbehält. Auch diese Vereinbarung hat das Berufungsgericht nicht von einem echten Zahlungswillen des Beklagten zu überzeugen vermocht, ganz abgesehen davon, daß es angesichts der Höhe der Schulden ihre. Tilgung nicht mehr für möglich hält. Diese Würdigung des Sachverhalts läßt keinen Verstoß Gegen die Denkgesetze erkennen und wird auch durch die Ausführungen des Beklagten in der Revisionsbegründung nicht widerlegt. Sie laufen im wesentlicher, darauf hinaus, daß infolge des Zahlungsabkommens mit der Stadt W. eine Vermögensgefährdung nicht mehr vorliege. Dieses Vorbringen vermag schon deshalb nicht zu überzeugen, weil der Beklagte infolge seines bisherigen Verhaltens kein besonderes Maß an Vertrauenswürdigkeit für seine Versprechungen mehr in Anspruch nehmen kann. Der Beklagte hat sich im Verhandlungstermin vom 9. Juni 1958 verpflichtet, neben der pünktlichen Entrichtung der laufenden Beiträge im Juni 1958 an die Allgemeine Ortskrankenkasse 700,- DM und im Juni und Juli 1958 an die Bauberufsgenossenschaft je 250,- DM zu zahlen, sowie in den folgenden Monaten bis September 1958 jeweils auf seine Rückstände mindestens 200,- DM und alsdann nach Möglichkeit noch höhere Beträge zu entrichten. Außerdem versprach er, Ende September 1958 durch Vorlage der erforderlichen Geschäftspapiere bei der Stadtverwaltung den Nachweis zu erbringen, daß er in den Monaten Juli bis September keine höheren Zahlungen als 200,- DM habe leisten können. Schließlich verpflichtete er sich, alsdann über die weiteren Zahlungen mit der Stadtverwaltung Vereinbarungen zu treffen. Keine dieser Verpflichtungen hat er erfüllt. Eine von ihm am 15. Mai 1959 eingegangene Ratenzahlungsvereinbarung zur Tilgung seiner gesamten Rückstände bei der Tiefbau-Berufsgenossenschaft ist von ihm ebenfalls nicht eingehalten worden. Das Berufungsgericht hat dann im Termin vom 20. April 1960 das Verfahren auf sieben Monate ausgesetzt, um ihm Gelegenheit zur Regelung seiner Verbindlichkeiten gegenüber den im Verfahren benannten öffentlich-rechtlichen Gläubigern zu geben. Auch dies blieb ohne Erfolg. Im Schreiben des Finanzamts W. vom 6. August 1960 wird ausgeführt, daß der Beklagte am 3. April 1959 den Offenbarungseid geleistet habe. Forderungspfändungen hätten nur selten ein positives Ergebnis. Es sei außerordentlich schwer, die jeweiligen Arbeitsstellen des Beklagten festzustellen. Mitunter breche er auch die angefangene Arbeit ab, sobald das Finanzamt seine Forderung gegen den Auftraggeber gepfändet habe. Die beigetriebenen Beträge reichten nicht aus, um die laufenden Steuern zu decken, geschweige denn die erheblichen Steuerrückstände zu tilgen. Berücksichtigt man hierzu die erneute Bestrafung des Beklagten wegen Nichtabführung einbehaltener Sozialversicherungsbeiträge und seine sonstigen Bestrafungen, insbesondere wegen Betrugs, Diebstahls und fortgesetzter Steuerhinterziehung, dann sind die Ausführungen, auf Grund deren das Berufungsgericht den Beweis der Unzuverlässigkeit des Beklagten mit Recht als erbracht angesehen hatte, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Tatsache, daß die Stadt W. dem Beklagten laufend Tiefbauaufträge erteilt hat, widerspricht dem ebensowenig wie die vom Finanzamt ausgestellte Unbedenklichkeitsbescheinigung. Nach der bisher unbestritten gebliebenen Behauptung des Klägers ist der Beklagte im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nur als Subunternehmer tätig gewesen. Erst seit April 1961, also seit einem für das Revisionsgericht nicht mehr beachtlichen Zeitpunkt, erhält er von der Stadt unmittelbar Aufträge zur Ausführung von Straßen- und Erhaltungsarbeiten. Auch dies soll nur wegen des Mangels an Arbeitskräften und nicht aus Gründen besonderen Vertrauens geschehen sein. Die steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts datiert ebenfalls erst vom 7. April 1961 und wird für die Beurteilung der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit des Beklagten ebenfalls keine maßgebende Bedeutung beanspruchen können.

Das Berufungsgericht hat auch zutreffend festgestellt, daß die weitere Ausübung des Gewerbebetriebs durch den Beklagten eine Gefährdung des Vermögens anderer mit sich bringt. Als "ändere" hat das Berufungsgericht die Sozialversicherungsträger angesehen. Dem ist beizustimmen. Es ist nicht anzunehmen, daß die neue Fassung des § 35 der Gewerbeordnung in der Beurteilung der Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen von der bisherigen Rechtsprechung zu § 35 der Gewerbeordnung abweichen will. Die Einbeziehung der Sozialversicherungsbehörden in den Kreis der gefährdeten Vermögensträger entspricht auch der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs, nach der die Bestimmungen der Sozialversicherungsgesetze über die Pflicht zur Ablieferung einbehaltener Arbeitnehmerbeiträge Schutzgesetze zugunsten der Versicherungsträger sind (RGZ Bd. 138 S. 165; BGH, MDR 1960 S. 917; NJW 1962 S. 200 = VerwRspr. Bd. 14 S. 400 [402, 403] = DVBl. 1962 S. 335; s. auch Beschluß des VII. Senats vom 5. November 1962 - BVerwG VII B 102.62 -).

Die Annahme der Unzuverlässigkeit des Beklagten ist um so mehr gerechtfertigt, wenn man noch seine hohen Steuerschulden in Betracht zieht. Steuerschulden können die Annahme einer gewerblichen Unzuverlässigkeit dann begründen, wenn es dem Gewerbetreibenden an dem für die Ausübung seines Gewerbes erforderlichen Willen fehlt, seine öffentlichen Berufspflichten zu erfüllen (Beschluß des VII. Senats vom 30. März 1961 - BVerwG VII B 29.61 -, JR 1961 S. 274; OVG Münster, Gewerbearchiv 1960 S. 236; Bad.-Württ. VGH, Gewerbearchiv 1956 S. 160). Hierbei ist die Versagung und Entziehung der Gewerbeerlaubnis nicht an die in der abgabenrechtlichen Sondervorschrift des § 198 der Reichsabgabenordnung festgelegten Voraussetzungen gebunden (Beschluß des VII. Senats a.a.O.; a.A. Förg, Gewerbearchiv 1957 S. 77). Ein Mangel an Willen, seine öffentlichen Pflichten zu erfüllen, liegt bei dem Beklagten nach den obigen Feststellungen vor. Als gefährdeter Vermögensträger käme hinsichtlich der Steuerschulden allerdings nur allgemein der Steuerfiskus in Betracht. Bedenken, die aus einer solchen Ausdehnung des Begriffs "Vermögens anderer" in § 35 Abs. 1 Satz 1 der Gewerbeordnung erhoben werden könnten, erledigen sich im vorliegenden Fall dadurch, daß der Beklagte - wie aus den Feststellungen des Berufungsurteils zu entnehmen ist - seine Schulden gegenüber den Sozialversicherungsträgern nur dadurch zu mindern verstanden hat, daß er auf der anderen Seite seine Steuerschulden anschwellen ließ. Ein solches gegenseitiges Ausspielen öffentlicher Gläubiger mit dem Zweck, damit den Tatbestand des § 35 der Gewerbeordnung zu umgehen, darf dem Beklagten nicht zum Vorteil gereichen. Vielmehr rechtfertigt ein solches Verhalten den Schluß, daß überhaupt alle Vermögensträger des öffentlichen Rechts, mit denen der Beklagte in seinem Gewerbe zu tun hat, gefährdet sind.

Die Revision war daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.