Das Berufungsgericht hat den Klageanträgen in vollem Umfange stattgegeben.

I.

Das Berufungsgericht geht bei seiner Entscheidung davon aus, daß zwischen den Parteien mangels Einigung über die Höhe der Lizenzgebühr ein Lizenzvertrag über die Herstellung und den Vertrieb des Touricamp-Zeltes durch die Beklagte nicht zustandegekommen sei, und zwar auch nicht stillschweigend. Insoweit folgt das Berufungsgericht den Ausführungen des Landgerichts, die dahin gehen, im Schreiben der Klägerin vom 1. Juli 1955 an die Beklagte, in dem sie mitgeteilt habe, sie werde dem Inhaber der Beklagten die alleinigen Lizenzrechte in der Bundesrepublik Deutschland gegen eine Lizenzgebühr von 6 % einräumen, liege zwar ein Vertragsangebot (§145 BGB). Dieses habe die Beklagte jedoch, abgelehnt mit ihrem Schreiben vom 4. Juli 1955, worin sie erwidert habe, die vorgeschlagene Lizenzgebühr entspreche nicht der getroffenen Vereinbarung, die auf 50,- DM Stücklizenz gegangen sei (§147 BGB). Diesem Brief habe die Beklagte allerdings hinzugefügt, die vereinbarte Lizenzgebühr von 50,- DM entspreche 5,3 % des Bruttoverkaufspreises. Die Beklagte habe indes in diesem Schreiben noch von neuen Verhandlungen gesprochen. Im Hinblick darauf könne in diesem Schreiben der Beklagten kein Angebot auf den Abschluß eines neuen Vertrages im Sinne des §150 Abs. 2 BGB gesehen werden, das auch stillschweigend hätte angenommen werden können.

Ein stillschweigender Abschluß eines Lizenzvertrages kann nach den weiteren Ausführungen des Landgerichts auch nicht aus den angeblichen Erfüllungshandlungen der Beklagten in Verbindung mit dem Verhalten der Klägerin bei der Abrechnung der gelieferten Autodachzelte geschlossen werden. Die Beklagte habe zwar die Schutzrechte der Klägerin benutzt und dafür für jedes Autodachzelt dem Konto der Klägerin 50,- DM gutgeschrieben. Die Klägerin habe auch lt. Aktenvermerk vom 2. November 1955 in die Verrechnung von 50,- DM je verkaufte Zeltgarnitur eingewilligt. Die Frage, ob die Stücklizenz nach einem festen oder einem prozentualen Betrag und in welcher Höhe sie festgelegt werden solle, sei unter den Parteien aber offengeblieben, denn die Beklagte habe in ihrem Schreiben vom 4. Juli 1955 darauf hingewiesen, daß über die Höhe der Lizenzgebühr noch Verhandlungen geführt werden müßten, und andererseits sei in dem Lizenzvertragsentwurf, der nach den Angaben der Beklagten auf Diktat des Vertreters der Klägerin zur alsbaldigen Unterzeichnung angefertigt worden sei, gerade die Höhe des Lizenzbetrages offengelassen worden. Zu einer Unterzeichnung dieses Vertrages sei es nicht gekommen. Aus diesem zutage getretenen Willen der Parteien, sich in Zukunft erst noch über die Lizenzgebühr nach Art und Höhe zu einigen, könne mangels dieser Einigung aus dem Verhalten der Parteien bei der Abrechnung auch kein stillschweigender Abschluß eines Lizenzvertrages erblickt werden. Dies umso weniger, als die Beklagte selbst noch am 20. Dezember 1955 geschrieben habe, sie sei zum Abschluß eines Vertrages auf der Basis dieses Vertragsentwurfs vom Juni 1955 bereit.

In diesen im wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet liegenden Darlegungen des Landgerichts, die das Berufungsgericht übernommen hat, tritt ein entscheidungsbedeutsamer Rechtsfehler nicht zutage, insbesondere nicht bei Ausdeutung des Schreibens der Beklagten vom 4. Juli 1955 durch das Berufungsgericht. Bei diesem Schreiben handelt es sich um die Auslegung einer Individualerklärung. Die vom Berufungsgericht gegebene Auslegung dieses Schreibens könnte daher mit Erfolg nur angegriffen werden, wenn sie gegen Vorschriften des materiellen Rechts, gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstieße oder auf Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften beruhte. Dafür ist jedoch kein Anhalt gegeben.

Weiter vertritt das Berufungsgericht den Standpunkt, daß zwischen den Parteien auch kein Werklieferungsvertrag (Rahmenvertrag) zustande gekommen sei, wie er in der Vereinbarung vom 9. November 1955 vorgesehen war und worauf sich der Feststellungsantrag zu I bezieht. Die Beurteilung dieses Feststellungsantrages ist unabhängig von den nachstehend zu erörternden Einzelbestellungen, die rechtlich auch als Werklieferungsverträge anzusehen sind. Das Berufungsgericht ist der Auffassung der Beklagten beigetreten, daß die beiden Vereinbarungen vom 9. November 1955 eine Einheit darstellten und nimmt rechtsirrtumsfrei, auch von der Revision nicht angegriffen, an, daß diese Vereinbarungen auf Grund Einverständnisses der Parteien aufgelöst worden seien. Auf den Inhalt dieser Abreden kommt es daher nicht an.

Nach alledem ist die Revision, soweit sie sich gegen den Feststellungsausspruch des Berufungsgerichts zu Ziff. I des Klageantrags richtet, unbegründet.

II.

Bei Erörterung der weiteren Klageansprüche hat das Berufungsgericht dann geprüft, ob der Beklagten etwa aus dem von ihr geltend gemachten Rechtsgrundsatz "Was patentfrei geboren, bleibt patentfrei" ein Recht zur Herstellung und zum Vertrieb weiterer Zelte zustehe. Das hat das Berufungsgericht ebenfalls verneint

1.

Ohne Rechtsverstoß und von der Revision nicht bemängelt lehnt das Berufungsgericht ein Vorbenutzungsrecht der Beklagten ab mit der Begründung, die Klägerin habe ihre Anmeldungen zur Gebrauchsmusterrolle und zum Patentamt bereits am 15. März 1955 gemacht, die Beklagte habe aber zu dieser Zeit noch nicht mit der Herstellung der streitigen Zelte begonnen. Außerdem benutze die Beklagte allein den ihr von dem Erfinder We. mitgeteilten Erfindungsgedanken, Voraussetzung für die Annahme eines Vorbenutzungsrechts sei indes, daß der Erfindungsbesitz nicht vom Inhaber des später erteilten Schutzrechts abgeleitet werde (Krauße-Katluhn-Lindenmaier PatG 4. Aufl. Anm. 4 und 8 zu §7).

2.

Rechtlich unbedenklich sind auch die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es auch aus dem Gesichtspunkte des sog. Zwischenbenutzungsrechts ein Recht der Beklagten verneint, etwaige zwischen Anmeldung und der Schutzrechtserteilung hergestellte Gegenstände in Verkehr zu bringen oder feilzuhalten oder zu gebrauchen.

Der einstweilige Patentschutz des §30 PatG tritt erst mit der Bekanntmachung ein. Diese hat nach herrschender Meinung keine rückwirkende Kraft (BGHZ 1, 94[BGH 22.01.1951 - IV ZR 73/50] - diese Entscheidung bezieht sich jedoch nur auf Verfahrenserzeugnisse -; Wilde GRUR 1954, 421 ff; Krieger a.a.O. 426 ff), so daß die bis zu diesem Zeitpunkt hergestellten, unter das Patent fallenden Gegenstände als rechtmäßig hergestellt anzusehen sind. Außer Streit ist in der Rechtslehre, daß die Fabrikation solcher Gegenstände nach Bekanntmachung der Patentanmeldung nicht fortgesetzt werden darf. Bestritten dagegen ist in der Rechtslehre, ob hinsichtlich der zwischen Anmeldung und Bekanntmachung hergestellten Gegenstände dem Hersteller ein Weiterbenutzungsrecht, nämlich das Recht zum Inverkehrbringen, Feilhalten und Gebrauchen zusteht. Für ein solches haben sich insbesondere ausgesprochen (Trüstedt GRUR 1952, 109 ff; Blasendorff GRUR 1939, 447;  1953, 149; Schramm, Grundlagenforschung, insbes. S. 124, 125). Die herrschende Lehre jedoch steht auf dem gegenteiligen Standpunkt (vgl. Wilde a.a.O., Krieger a.a.O. mit Nachweisungen). Einer abschließenden Stellungnahme zu dieser Frage bedarf es jedoch im Streitfall nicht, da ein solches Weiterbenutzungsrecht aus dem Gesichtspunkt der Zwischenbenutzung keinesfalls in Betracht kommen kann, wenn der Erfinder einem anderen seinen Erfindungsgedanken im Rahmen eines Werklieferungsvertrages zur Anfertigung von der Erfindung entsprechenden Vorrichtungen anvertraut hat und dem Werkunternehmer die Anmeldung der Schutzrechte bekannt war (Krausse/Katluhn/Lindenmaier, §7 Anm. 4 zum Vorbenutzungsrecht und die dort angeführte Rechtsprechung).

3.

Weiter hat das Berufungsgericht untersucht, ob die Klägerin etwa im Hinblick auf Ansprüche, die der Beklagten aus Bestellungen der Klägerin bei ihr und, soweit solche in verbindlicher Weise nicht erfolgt sein sollten, aus einer etwaigen Haftung der Klägerin wegen Verschuldens bei den Verhandlungen mit der Beklagten (culpa in contrahendo) zustehen, gehindert sei, gegenüber der Beklagten ihre Schutzrechte geltend zu machen, soweit die Beklagte im Rahmen des Verbrauchs des mit Billigung der Klägerin angeschafften Materials (Halb- und Fertigfabrikate) handle.

Insoweit hat das Berufungsgericht festgestellt, daß die Klägerin über die Firma A. am 7. Juni 1955 bei der Beklagten 100 Touricamp-Autodachzeltträger und 50 dazu gehörige Zelte bestellt habe, daß die Klägerin indessen nur einen Teil dieser Bestellung abgenommen habe. Ob die Klägerin die Abnahme des gesamten Auftrags zu Recht verweigert oder nicht, hat das Berufungsgericht offen gelassen.

Daß die Klägerin weitere 100 Touricamp-Zelte für die Schweiz bestellt habe, wofür die Beklagte ein Schreiben vom 8. Juni 1955 abschriftlich überreicht hat, hat das Berufungsgericht nicht für erwiesen angesehen. Diesem Schreiben der Beklagten hat die Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zunächst nicht widersprochen. Als Grund hat sie angegeben, es überhaupt nicht erhalten zu haben. Nach Auffassung des Berufungsgerichts wäre auch, wenn die Klägerin einen solchen Brief der Beklagten erhalten hätte, trotz des Schweigens der Klägerin auf diesen Brief ein Vertrag über die Lieferung der darin angeführten Gegenstände nicht zustandegekommen, da die Rechtsgrundsätze über das Bestätigungsschreiben dann nicht anzuwenden seien, wenn der das Bestätigungsschreiben absendende Teil dadurch gegen Treu und Glauben verstoße, daß er dem Schreiben bewußt einen unrichtigen Inhalt gebe, z.B. wenn entsprechende Verhandlungen nicht stattgefunden hätten (Hinweis auf BGHZ 18, 212[BGH 29.09.1955 - II ZR 210/54]). Die Beklagte habe den ihr obliegenden Nachweis, daß mit der Klägerin am 7. Juni 1955 wegen eines weiteren Auftrages über 100 Touricamp-Zelte für die Schweiz überhaupt verhandelt worden sei, nicht erbracht. Ebenso habe die Beklagte den ihr obliegenden Nachweis des Eingangs ihres Briefes vom 8. Juni 1955 bei der Klägerin nicht geführt. Weiter hat das Berufungsgericht festgestellt, daß die Klägerin einem Schreiben der Beklagten vom 13. September 1955, worin behauptet worden sei, Anfang Juni 1955 habe die Klägerin der Beklagten einen festen Auftrag über 100 Touricamp-Zelte zur Lieferung in die Schweiz erteilt, unverzüglich mit Brief vom 14. September 1955 energisch widersprochen habe ("Wir lehnen es ab, zu ihren aus der Luft gegriffenen Anführungen überhaupt Stellung zu nehmen").

Was die weitere Behauptung der Beklagten anlangt, die Klägerin habe ihr am Anfang ihrer Besprechungen einen voraussichtlichen Bedarf von 500 Touricamp-Zelten für das Jahr 1955 genannt und sie beauftragt, das Material dafür anzuschaffen, sowie 100 Touricamp-Zelte auf Lager zu halten, hat nach Auffassung des Berufungsgerichts die Beweisaufnahme hinreichende Anhaltspunkte für eine feste Bestellung der Klägerin nicht ergeben. Es könne, so führt das Berufungsgericht aus, insoweit allenfalls eine Haftung der Klägerin aus culpa in contrahendo in Frage kommen. Danach könne grundsätzlich aber nur Ersatz des Schadens verlangt werden, den der Berechtigte dadurch erlitten habe, daß er auf die Gültigkeit oder auf den Abschluß eines Vertrages vertraut habe. Dieses sogenannte negative Interesse könne nur unter besonderen Umständen mit dem Erfüllungsinteresse zusammenfallen, sofern nämlich der Berechtigte ohne schuldhaftes Verhalten des Gegners einen entsprechenden Erfüllungsanspruch gehabt hätte. Abgesehen davon, daß danach grundsätzlich Erfüllung des nicht zustandegekommenen Vertrages nicht verlangt werden könne, würde die Erfüllung hier auch nur darin bestehen, daß die Klägerin an ihrer Abnahmeverpflichtung festgehalten werde. Abschließend gelangt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, daß der Beklagten, möge sie Ansprüche aus Vertrag (Bestellung vom 7. Juni 1955) oder aus Verschulden bei nicht zu einem verbindlichen Abschluß gelangten Verhandlungen haben, höchstens gegen die Klägerin Schadensersatzansprüche zustehen würden, keinesfalls sei sie aber berechtigt, anstelle der Klägerin gegen deren Willen unter Verletzung ihrer Schutzrechte (§5 GebrMG, §6 PatG) Touricamp-Zelte zu vertreiben.

Auch diese Ausführungen des Berufungsgerichts sind im Ergebnis nicht zu beanstanden. Dabei kann es auf sich beruhen, ob die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe den Beweis für einen Vertrag über weitere 100 Touricamp-Zelte für die Schweiz nicht erbracht, auf einer Verkennung der Rechtsnatur des streitigen Schreibens und auf der Nichtberücksichtigung wesentlichen Beweisvorbringens der Beklagten durch das Berufungsgericht beruht, was die Revision gemäß §286 ZPO geltend gemacht hat. Denn die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte könne die ihr aus einer etwaigen rechtswirksamen Bestellung höchstens zustehenden Geldansprüche den Unterlassungsansprüchen der Klägerin nicht mit Erfolg entgegensetzen, da die Beklagte nicht berechtigt sei, anstelle der Klägerin gegen deren Willen Touricamp-Zelte unter Verletzung der Schutzrechte der Klägerin weiter herzustellen oder gegen deren Willen an beliebige Abnehmer zu vertreiben, ist rechtlich nicht angreifbar. Dieser Standpunkt des Berufungsgerichts beruht entgegen der Meinung der Revision insbesondere nicht auf einer unrichtigen patentrechtlichen Betrachtungsweise. Die herrschende Meinung billigt nur für den hier nicht in Betracht kommenden Fall der normalen Vertriebslizenz dem Lizenznehmer das Recht (sogenanntes Auslaufsrecht) dahin zu, zur Zeit des Vertrages vorhandene Erzeugnisse noch zu verkaufen (Reimer PatG 2. Aufl. S. 352 Anm. 9, 451 Anm. 113; Lüdecke/Fischer, Lizenzvertrag G 19 S. 588). Weiter hat das Reichsgericht in einem eine Herstellungslizenz betreffenden Falle, in dem der Lizenznehmer sich dem Patentinhaber und einem Dritten gegenüber zur Lieferung der von ihm hergestellten Erzeugnisse an diesen Dritten und dieser sich zu deren Bezug verpflichtet hatte, der Dritte jedoch seiner Abnahmepflicht nicht nachgekommen war, dem Lizenznehmer das Recht zum Selbsthilfeverkauf unter entsprechender vorheriger Ankündigung zuerkannt (RGZ 64, 143). In einem anderen ebenfalls mit Abnahmeverpflichtung des Lizenzgebers verbundenen Falle einer Herstellungslizenz hat das Reichsgericht ausgesprochen, daß das Herstellungsrecht des Lizenznehmers ruhe, wenn die Abnahmepflicht verweigert werde, und daß der Lizenznehmer sich einer Patentverletzung schuldig mache, falls er gleichwohl noch herstelle (GRUR 1936, 497, 499). Ob und inwieweit einem Lizenznehmer im Falle einer Herstellungslizenz ein Weiterbenutzungsrecht zuzubilligen ist, kann jedoch auf sich beruhen, da zwischen den Parteien ein solcher Lizenzvertrag nicht zustandegekommen ist. Bei den streitigen Bestellungen von Touricamp-Zelten der Klägerin handelt es sich, soweit sie zu verbindlichen Vertragsabschlüssen geführt haben sollten, um Werklieferungsverträge über nicht vertretbare Sachen im Sinne des §651 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB. Auf Grund derartiger Lieferungsverträge stehen dem Werkunternehmer lediglich Ansprüche auf die vereinbarte Vergütung (§§631, 645, 649 BGB) oder auf eine angemessene Entschädigung nach §642 oder auf Abnahme (§640 BGB) zu. Weitere Rechtsbeziehungen zwischen dem Werkunternehmer und dem Besteller werden durch den Werklieferungsvertrag nicht begründet. Der Werkunternehmer hat daher im Falle der Beendigung des Werklieferungsvertrages grundsätzlich kein Weiterbenutzungsrecht gegenüber dem Besteller. Durch die oben erörterte gesetzliche Regelung der Gegenansprüche des Bestellers ist seinen Interessen auch ausreichend Rechnung getragen.

Die Annahme eines solchen Weiterbenutzungsrechts hat auch auszuscheiden, soweit die Beklagte gegenüber der Klägerin wegen der von der Beklagten im Hinblick auf den in Aussicht genommenen Lizenzvertrag zwischen den Parteien gemachten Aufwendungen aus dem Gesichtspunkte der culpa in contrahendo Ansprüche zu haben glaubt. Insoweit könnten nur geldliche Ersatzansprüche der Beklagten in Frage kommen. Durch solche wären die Interessen der Beklagten ebenfalls ausreichend gewahrt.

Ein Weiterbenutzungsrecht der Beklagten läßt sich entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung auch weder aus dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung oder der allgemeinen Arglist noch der Schadensverminderung (§254 BGB) herleiten. Ein Werklieferungsvertrag ist gemäß §649 BGB jederzeit bis zur Vollendung des Werkes kündbar. Von diesem Kündigungsrecht hat die Klägerin mit Schreiben vom 6. Dezember 1955 Gebrauch gemacht. Schon aus dieser jederzeitigen Möglichkeit der Kündigung rechtswirksamer Bestellungen im Rahmen eines Werklieferungsvertrages folgt, daß es nicht einen Rechtsmißbrauch oder ein gegensätzliches Verhalten darstellen kann, wenn ein Patentinhaber, der in Ansehung des Erfindungsgegenstandes Werklieferungsverträge abgeschlossen hat, ohne dem Werkunternehmer eine über dieses Vertragsverhältnis hinausgreifende Lizenz an seinen Schutzrechten zu erteilen, von der Durchführung dieser Verträge Abstand nimmt. Eine unbillige Benachteiligung der Interessen des Werkunternehmers, dem die weitere Herstellung sowie der Vertrieb der Gegenstände der Erfindung untersagt wird, scheidet schon deswegen aus, weil ihm der Vergütungsanspruch - gegebenenfalls unter Abzug der ersparten Aufwendungen - und die übrigen oben erörterten Gegenansprüche bleiben. Andererseits aber kann dem Schutzrechtsinhaber nicht zugemutet werden, gegen seinen Willen die Auswertung seiner Erfindung ohne Kontrollmöglichkeit einem Dritten zu überlassen, der mangels vertraglicher Lizenznahme jederzeit damit rechnen mußte, daß der Patentinhaber auch ihm gegenüber von seinen Schutzrechten Gebrauch machen würde, falls er an der Belieferung von nach seinem Erfindungsgedanken hergestellten Gegenständen durch ihn kein Interesse mehr haben sollte. Der gegenteilige Standpunkt der Revision in der Frage des von der Beklagten beanspruchten Weiterbenutzungsrechts würde vorliegend zu dem unbilligen Ergebnis führen, daß die Beklagte im Rahmen der Verwendung des von ihr beschafften Materials und sonstiger Vorbereitungen bei Auswertung des Erfindungsgegenstandes besser gestellt wäre, als wenn es zum Abschluß des in Aussicht genommenen Lizenzvertrages gekommen wäre, der nur eine Lieferung der Erzeugnisse an Abnehmer in der Bundesrepublik vorsah.

Bei dieser Sachlage kann der Revision auch nicht darin gefolgt werden, die Klägerin habe nach Treu und Glauben ihr Verhalten so gegen sich gelten zu lassen, als ob sie auf die Geltendmachung ihrer Schutzrechte gegenüber der Beklagten im Rahmen der von dieser für die Herstellung der Touricamp-Zelte getroffenen Vorbereitungen verzichtet habe.

Nach alledem hat die Beklagte die Schutzrechte der Klägerin verletzte so daß das vom Berufungsgericht ausgesprochene Unterlassungsgebot entsprechend den Klageanträgen zu II und III ohne Einschränkung gerechtfertigt ist.

Ohne Rechtsirrtum sind auch die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht eine Fahrlässigkeit der Beklagten bei ihren Schutzrechtsverletzungen bejaht hat. Insoweit hat die Revision besondere Beanstandungen auch nicht erhoben. Ein solches Verschulden der Beklagten kann indes entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht schon vom 9. November 1955 an angenommen werden. In der Vereinbarung der Parteien von diesem Tage (2. Aktennotiz) war der Abschluß eines ausschließlichen Lizenzvertrages zwischen den Parteien in Aussicht genommen, und die Klägerin hatte der Beklagten im Hinblick darauf auch ein vorübergehendes Benutzungsrecht eingeräumt. Die Kündigung dieser Vereinbarung vom 9. November 1955 ist seitens der Klägerin erst mit Schreiben vom 6. Dezember 1955 erfolgt. Daraufhin hat sich die Beklagte erst mit Schreiben vom 20. Dezember 1955 zu den streitigen Patentverletzungen entschlossen. Bei dieser Sachlage kann erst von diesem Zeitpunkte an das vom Berufungsgericht im übrigen rechtsirrtumsfrei angenommene schuldhafte Verhalten der Beklagten wegen Unterlassung der erforderlichen Erkundigung über die Rechtslage festgestellt werden. Dementsprechend war der Ausspruch des angefochtenen Urteils, soweit er den Schadensfeststellungs- und Rechnungslegungsanspruch betrifft, abzuändern und waren die weitergehenden Klageanträge auf Feststellung und Rechnungslegung abzuweisen.

Nach alledem war zu entscheiden wie geschehen. Die Kostenentscheidung beruht auf §§97, 91, 92 ZPO.