Bundesgerichtshof
Urt. v. 17.04.1996, Az.: VIII ZR 95/95

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Die von der Klägerin hergestellten und gelieferten Kartons seien vertragsgemäß. Der Beklagte habe Kartons nach den von ihm abgezeichneten Musterzeichnungen in Auftrag gegeben. Kartons nach diesem Muster habe die Klägerin hergestellt und geliefert. Dem hiernach entstandenen Vergütungsanspruch könne der Beklagte nicht die Mängeleinrede entgegensetzen, denn er habe nicht bewiesen, daß die Kartons fehlerhaft seien oder daß ihnen zugesicherte Eigenschaften fehlten. Dafür treffe ihn gemäß § 363 BGB die Beweislast, weil er die Kartons als Erfüllung angenommen und dadurch zu erkennen gegeben habe, daß er sie als eine im wesentlichen vertragsgemäße Leistung gelten lassen wolle.

Nach dem in erster Instanz eingeholten Gutachten des Sachverständigen Prof. E. seien zwar sämtliche von der Klägerin gelieferten Kartons infolge mangelnder Belastungsfähigkeit für den Seetransport im Container und - mit Ausnahme der Bohnenkartons - auch für den Lufttransport ungeeignet. Es könne jedoch nicht festgestellt werden, daß nach den vertraglichen Vereinbarungen die Kartons eine entsprechende Eignung hätten aufweisen sollen oder daß die Klägerin eine solche stillschweigend zugesichert habe. Ihr sei zwar unstreitig bekannt gewesen, daß der Beklagte die Kartons jedenfalls für den Seetransport des Gemüses habe benutzen wollen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei aber offen, ob eine hierfür ausreichende Belastungsfähigkeit der Kartons Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung der Parteien geworden sei. Die Klägerin habe nämlich zunächst einen doppelwelligen Musterkarton von erheblich höherer Belastungsfähigkeit vorgestellt, über den indessen kein Vertrag zustande gekommen sei. Der Beklagte habe nicht bewiesen, daß die von ihm übergebenen ECA-Musterkartons der Klägerin lediglich einen Anhalt für Abmessungen und Aussehen der herzustellenden Steigen hatten geben sollen, daß der Klägerin in allen Gesprächen gesagt worden sei, die Kartons sollten sowohl per See- als auch per Luftfracht befördert werden und müßten hierzu geeignet sein, daß die Klägerin keine Zweifel an der Tauglichkeit der Kartons im Hinblick auf deren Belastungsfähigkeit geäußert und demgemäß auch keine Probelieferung angeboten habe, ferner, daß er der Klägerin nicht erklärt habe, der Karton sei von der Firma ECA getestet worden und für seine Belange ausreichend. Auch die Verletzung einer Aufklärungspflicht der Klägerin habe der Beklagte nicht bewiesen. In Ermangelung eines Schadensersatzanspruchs gehe seine Aufrechnung ins Leere.

II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand.

1. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, die von den Parteien im Revisionsrechtszug nicht angegriffen worden sind, sind sämtliche von der Klägerin hergestellten und gelieferten Kartons für den Seetransport von Gemüse ungeeignet, weil sie dafür nicht hinreichend belastungsfähig sind. Damit fehlt ihnen die Tauglichkeit zu dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch (§§ 651 Abs. 1, 459 Abs. 1 Satz 1 BGB), denn jedenfalls die Eignung der Kartons für den Seetransport von Gemüse war Gegenstand der Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien.

Die gegenteilige Feststellung des Oberlandesgerichts ist mit dem im Tatbestand des Berufungsurteils wiedergegebenen unstreitigen Parteivorbringen nicht zu vereinbaren und kann daher keinen Bestand haben (BGH, Urteile vom 5. Februar 1981 - IVa ZR 42/80 - VersR 1981, 621 unter 3 und vom 27. April 1988 - IVa ZR 302/86 - BGHR ZPO § 313 Abs. 2 Satz 2 Tatbestandswidrigkeit 1). Danach war die beabsichtigte Verwendung der Kartons jedenfalls für den Gemüseversand per Seefracht schon Gegenstand der Besprechung vom 27. September 1991. An diesem vorgesehenen Verwendungszweck hat sich auch nach der Darstellung der Klägerin in der Folgezeit nichts geändert. Vielmehr hat der Beklagte nach dem erstinstanzlichen Sachvortrag der Klägerin bei der Präsentation des ECA-Kartons gefragt, ob die Klägerin "entsprechende Kartons für den Seetransport" fertigen könne. Mit ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 10. Februar 1993 hat die Klägerin in bezug auf das Gespräch vom 1. November 1991, den Zeitpunkt des Vertragsschlusses, vorgetragen, auch bei diesem Gespräch sei "nur von Seefracht die Rede" gewesen. Auf Seite 5 dieses Schriftsatzes heißt es weiter:

"Die Klägerin hat die von dem Beklagten bestellten Kartons in der von dem Beklagten geforderten Qualität geliefert. Sie hat auf die beschränkte Eignung der von dem Beklagten geforderten einwelligen Qualität hingewiesen. Die Kartons waren ausdrücklich nur für den Seetransport vorgesehen. Ein Mangel ist deshalb nicht vorhanden."

Ob die Klägerin damit, wie die Revision unter Erhebung einer entsprechenden Verfahrensrüge meint, in bezug auf die Eignung für den Seetransport eine Beschaffenheitsvereinbarung zugestanden (§ 288 ZPO) hat, bedarf keiner Entscheidung. Den Inhalt des Schriftsatzes vom 10. Februar 1993 hat die Klägerin mit ihrem zweitinstanzlichen Schriftsatz vom 1. Februar 1995 ausdrücklich zum Gegenstand auch ihres Berufungsvorbringens gemacht. Damit war auch in zweiter Instanz unstreitig, daß die von der Klägerin herzustellenden und zu liefernden Kartons jedenfalls für den Seetransport von Gemüse geeignet sein sollten.

Den vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang aufgezeigten Umständen ist nichts anderes zu entnehmen. Die Tatsache, daß die Klägerin bei der Besprechung der Parteien am 27. September 1991 einen Musterkarton aus Doppelwelle vorstellte, der eine erheblich höhere Belastungsfähigkeit besaß als die später gelieferten Kartons, zeigt gerade, daß auch die Klägerin davon ausging, die Kartons sollten für den vom Beklagten vorgesehenen Gemüsetransport ausreichend belastbar sein. Wenn die Parteien sich später gleichwohl nicht auf den von der Klägerin vorgestellten doppelwelligen Karton, sondern auf eine einwellige Ausführung nach Art des ECA-Kartons einigten, so haben sie damit - selbstverständlich - nicht auf das Erfordernis ausreichender Belastbarkeit für den vorgesehenen Zweck verzichtet, sondern viel mehr ihrer Erwartung Ausdruck verliehen, auch ein einwelliger Karton nach dem Muster des ECA-Kartons sei ausreichend stabil und daher für den Seetransport geeignet. Die Klägerin selbst hat behauptet, bei der Präsentation des ECA-Kartons durch den Beklagten Zweifel an dessen Tauglichkeit für den Seetransport geäußert und aus diesem Grunde eine Probelieferung angeboten zu haben. Dies macht deutlich, daß sie eine ausreichende Belastbarkeit für den Seetransport als wesentliches Beschaffenheitsmerkmal auch einer einwelligen Ausführung ansah.

2. War die Tauglichkeit der von der Klägerin herzustellenden und zu liefernden Kartons zum Seetransport von Gemüse Gegenstand der vertraglichen Beschaffenheitsvereinbarung, so steht auf der Grundlage des von den Parteien nicht angegriffenen Gutachtens des Sachverständigen Prof. E. fest, daß sämtliche von der Klägerin gelieferten Steigen mangelhaft sind. Hierfür ist die Klägerin nur dann nicht verantwortlich, wenn ihre Darstellung zutrifft, der Beklagte habe trotz der von ihr geäußerten Zweifel an der Tauglichkeit des ECA-Kartons für den vorgesehenen Verwendungszweck Kartons in dieser Ausführung bestellt und damit das Risiko mangelnder Eignung der Kartons für den Seetransport übernommen (vgl. Senatsurteil vom 10. Januar 1996 - VIII ZR 81/95 - ZIP 1996, 640 unter 2). Die Beweislast hierfür trägt die Klägerin. Inwieweit der Beklagte aus der Mangelhaftigkeit der Kartons Rechte herleiten kann, hängt ferner davon ab, ob und in welchem Umfang er seiner Rügeobliegenheit (§ 377 HGB) genügt hat. Dies alles hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - offengelassen. Da es hierzu weiterer tatsächlicher Feststellungen bedarf, war die Sache unter Aufhebung des Berufungsurteils an die Vorinstanz zurückzuverweisen (§§ 564 Abs. 1, 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO).