Bundesgerichtshof
Urt. v. 21.02.1978, Az.: KZR 7/76
„4 zum Preis von 3“
Vornahme einer wettbewerbswidrigen Werbemaßnahme; Irreführende Werbung; Vertrieb einer Werbepackung zu einem gegenüber ihrem eigenen Normalpackungspreis erhöhten Preis; Unzulässige Preisbindung
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 21.02.1978
- Aktenzeichen
- KZR 7/76
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1978, 13681
- Entscheidungsname
- 4 zum Preis von 3
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- LG Wiesbaden - 01.07.1976
Rechtsgrundlagen
Fundstellen
- DB 1978, 1268-1269 (Volltext mit amtl. LS)
- MDR 1978, 818 (Volltext mit amtl. LS)
- NJW 1978, 2095-2096 (Volltext mit amtl. LS)
Verfahrensgegenstand
"4 zum Preis von 3"
Amtlicher Leitsatz
Die Bindung des Wiederverkäufers, eine - gegenüber der Normalpackung einer Ware erweiterte - Werbepackung zum Preis der Normalpackung zu verkaufen, enthält eine unter § 15 GWB fallende Beschränkung des Wiederverkäufers in seiner Preisgestaltung für den Wiederverkauf.
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat
auf die mündliche Verhandlung vom 21. Februar 1978
durch
den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. Pfeiffer und
die Richter Offterdinger, Dr. Kellermann, Dr. Frhr. v. Gamm und Rebitzki
für Recht erkannt:
Tenor:
Die Revision gegen das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts in Wiesbaden vom 1. Juli 1976 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Tatbestand
Die Klägerin ist ein eingetragener Verein, der satzungsmäßig den Zweck hat, unlauteren Wettbewerb zu bekämpfen und Wettbewerbsverstöße zu verfolgen. Die Beklagte vertreibt die Schokoladenwaren ihrer niederländischen Muttergesellschaft auf dem deutschen Markt.
Die Beklagte führte für die Artikel "T." und "Mi." vom 1.1.1975 bis Ende Februar 1975 und für die Erzeugnisse "b." und "M." vom 1.4.1975 bis Ende Mai 1975 eine Werbeaktion durch. Die Erzeugnisse "T.", "M." und "b." wurden - statt in den üblichen Packungen mit je 3 Riegeln - in Packungen mit je 4 Riegeln und mit dem Aufdruck "4 zum Preis von 3" vertrieben; "Mi." wurde - statt in den gewöhnlichen Packungen mit je 5 Riegeln - in Packungen mit je 6 Riegeln und mit dem Aufdruck "Mi. + 1 extra" vertrieben.
Die Klägerin beanstandet diese Werbeaktion als wettbewerbswidrig und irreführend nach §§ 1, 3 UWG; sie sieht darin ferner einen Verstoß gegen §§ 15, 25 Abs. 2 GWB. Sie hat im Weg der einstweiligen Verfügung ein dem Klageantrag entsprechendes Verbot erwirkt, das das Oberlandesgericht Frankfurt mit Urteil vom 18. September 1975 (WuW/E OLG 1669) bestätigt hat.
Im vorliegenden Hauptsacheprozeß hat die Klägerin vorgetragen: Die Abnehmer der Beklagten hielten sich allenfalls teilweise an deren Aufforderung, den gleichen Preis für Normal- und Werbepackungen einzuhalten und damit den Preisvorteil der Werbepackung an die Endabnehmer weiterzugeben. In den Fällen, in denen die von der Beklagten verlangte Gleichpreisigkeit nicht eingehalten werde, werde der Endabnehmer durch die Aufschrift "4 zum Preis von 3" bzw. "Mi. + 1 extra" über den Preis der Ware getäuscht. Könne aber die Beklagte belegen, daß sich der Einzelhandel daran halte, für Normal- und Werbepackungen den gleichen Preis zu verlangen, so falle der Beklagten eine Verletzung des § 15 GWB zur Last, da sie den Händlern durch die Aufschriften auf den Werbepackungen den Endabnehmerpreis vorgeschrieben habe.
Die Klägerin hat beantragt,
der Beklagten unter Androhung eines Ordnungsgeldes zu verbieten,
- 1.
das Erzeugnis "T." in Packungen mit dem Aufdruck "4 zum Preis von 3",
- 2.
das Erzeugnis "M." in Packungen mit dem Aufdruck "4 zum Preis von 3",
- 3.
das Erzeugnis "b." in Packungen mit dem Aufdruck "4 zum Preis von 3",
- 4.
das Erzeugnis "Mi." in Packungen mit dem Aufdruck "5 Mi. + 1 extra"
zu vertreiben.
Die Beklagte hält ihre Werbeaktion für zulässig. Eine Täuschung über die Preisgestaltung, so führt sie aus, liege nicht vor. Die Werbung "4 zum Preis von 3" und "5 Mi. + 1 extra" werde vom Verbraucher als Aussage im Sinne von Gleichpreisigkeit verstanden wie etwa der Werbespruch "jetzt mehr fürs gleiche Geld". Der Verbraucher habe auch während der gesamten Laufzeit der Aktion tatsächlich die Werbepackungen zu dem gleichen Preis wie die Normalpackungen erhalten.
Eine wettbewerbswidrige Nötigung liege nicht vor. Die Beklagte übe keinen wirtschaftlichen Druck aus; ihre Abnehmer hätten wählen können, ob sie die Werbepackungen bestellen wollten oder nicht; sie hätten ferner die Wahl gehabt zwischen der Bestellung von Normal- und Werbepackungen. Die Annahme, daß ein Herstellerdruck auf den Handel ausgeübt werde, verkenne die bestehenden Machtverhältnisse zwischen Herstellern und Kunden.
Ebensowenig habe die Beklagte gegen Bestimmungen des GWB verstoßen; die Beklagte habe dem Handel keine Bindungen bezüglich des Preises oder der Geschäftsbedingungen seiner Verträge mit Dritten auferlegt. Nicht einmal ein "gebotsgleicher" Einfluß auf ihre Abnehmer liege vor. Der Endabnehmerpreis habe der Wahl des Händlers unterlegen. Von einer geräuschlosen vertikalen Preisbindung könne keine Rede sein. Auf die Preisvielfalt der Produkte habe die Beklagte keinen Einfluß genommen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Mit ihrer - mit Einwilligung der Klägerin unter Umgehung der Berufungsinstanz eingelegten - Revision wendet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung. Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
I.
Nach Auffassung des Landgerichts ist es irreführend, wenn die Einzelhändler die Werbepackungen zu einem gegenüber ihrem eigenen Normalpackungspreis erhöhten Preis vertrieben und zwar unabhängig davon, ob sie daneben gleichzeitig die Normalpackung zu deren bisherigen Preis verkauften; aufgrund der beanstandeten Aufdrucke erwarteten die Endabnehmer auch für die erweiterte Werbepackung den gleichen Preis, der ihnen für die Normalpackung in Erinnerung sei. An diesem Verstoß gegen § 3 UWG habe die Beklagte durch ihre Werbeangaben auf der Verpackung mitgewirkt.
Führten aber die Einzelhändler, so hat das Landgericht weiter ausgeführt, Normal- und Werbepackungen gleichzeitig nebeneinander und verkauften sie tatsächlich beide Waren zum gleichen Preis, so liege ein Verstoß gegen § 15 GWB vor. Die Beklagte habe dann durch die beanstandeten Aufdrucke auf den Werbepackungen eine Bindung der Händler in der inhaltlichen Gestaltung ihrer (Zweit-)Verträge mit den Endabnehmern bewirkt; der Packungsaufdruck zwinge die Einzelhändler zur Gleichpreisigkeit, um nicht gegen § 3 UWG zu verstoßen. Die so erzwungene Gleichpreisigkeit sei nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB ordnungswidrig; damit handle die Beklagte auch wettbewerbswidrig nach § 1 UWG, wenn sie sich durch Gesetzverstoß einen Wettbewerbsvorteil vor ihren gesetzestreuen Mitbewerbern verschaffe.
Der gegen diese Beurteilung gerichteten Revision war im Ergebnis der Erfolg zu versagen.
II.
Die Revision wendet sich mit Recht gegen die Annahme des Landgerichts, die Beklagte habe als Mittäterin mit den von ihr belieferten Händlern eine Täuschung der Endabnehmer über die Preise der erweiterten Werbepackungen veranlaßt.
1.
Das Landgericht hat diese Täuschung, darin gesehen, daß die Endabnehmer aufgrund der Packungsaufdrucke "4 zum Preis von 3" bzw. "5 Mi. + 1 extra" auch für die erweiterten Werbepackungen den gleichen Preis wie für die Normalpackungen erwarteten, während ihnen in Wirklichkeit aber von einem Teil der Händler ein erhöhter Preis berechnet worden sei. Das Landgericht hat hierzu aber keine Feststellungen getroffen, daß tatsächlich ein nicht unerheblicher Teil der Händler einen solchen erhöhten Preis berechnet hat. Es stützt sich insoweit auf Vermutungen, die auch in der allgemeinen Lebenserfahrung keine Grundlage finden. Es besteht kein Anhaltspunkt dafür, daß der Handel bei einer zeitlich und sachlich begrenzten Werbeaktion des Lieferanten die dem Endverbraucher zugedachten Preisvorteile, die den Werbeanreiz ausmachen, für sich behält und nicht an den Endabnehmer weitergibt. Dies gilt hier um so mehr, als durch die beanstandeten Packungsaufdrucke die Endabnehmer auf die ihnen vom Lieferanten zugedachten Preisvorteile noch besonders aufmerksam gemacht worden sind.
Sollte das Landgericht, was sich seinen Ausführungen jedoch nicht eindeutig entnehmen läßt, der Meinung gewesen sein, die Beklagte habe darlegen und beweisen müssen, daß die Händler in keinem Einzelfall ihre Abnehmer über die Preisgestaltung der Werbepackungen getäuscht hätten, so würde darin eine rechtsirrige Verkennung der Beweislast liegen. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß eine Irreführung vorliegt, trifft die Klägerin; nur ausnahmsweise und als Ausfluß der prozessualen Darlegungspflicht ist der Beklagte zur Aufklärung des Sachverhalts verpflichtet, wenn der Kläger keinerlei Verbindung zum eigentlichen Geschehensablauf hat, dem Beklagten aber eine Aufklärung unschwer möglich und zumutbar ist (vgl. BGH GRUR 1963, 270, 271 - Bärenfang; zuletzt BGH vom 20. Dezember 1977 - I ZR 1/76). Für einen solchen Ausnahmefall ist aber hier nichts dargetan; beiden Parteien ist eine Einzelaufklärung gleich schwierig; im übrigen hat die Beklagte umfangreiche Unterlagen und konkrete Beweisangebote dafür gebracht, daß die Händler tatsächlich die Preise für die Werbepackungen in gleicher Weise wie die Preise der Normalpackungen berechnet haben.
2.
Die vom Landgericht angenommene Mittäterschaft der Beklagten an einer Täuschung der Verbraucher unterliegt aber auch aus subjektiven Gründen Bedenken. Eine solche Mittäterschaft würde ein bewußtes und gewolltes Zusammenwirken voraussetzen; das rein tatsächliche Zusammenwirken genügt ebensowenig wie Fahrlässigkeit der Beklagten als Lieferantin (vgl. BGHZ 30, 203, 206). Anstiftung und Beihilfe setzen ebenfalls Vorsatz der Beklagten voraus. Vorsatz scheidet jedoch bei der Beklagten hinsichtlich der hier in Frage stehenden Irreführung der Verbraucher durch den Einzelhändler aus. Die Beklagte als Lieferantin der erweiterten Werbepackungen wollte keine Irreführung, sondern die Weitergabe der Preisvergünstigung an die Verbraucher; das war Grundlage der gesamten Werbeaktion. Auch für eine Störerhaftung der Beklagten ist kein Anhaltspunkt erkennbar. Eine solche Haftung würde voraussetzen, daß die Beklagte mit einer Täuschung der Verbraucher durch die Einzelhändler rechnen mußte und auch gerechnet hat, aber trotzdem die beanstandete Aktion durchgeführt und damit eine adäquate Ursache für die Täuschung gesetzt hat (vgl. BGH GRUR 1974, 666, 668 - Reparaturversicherung). Dafür ist nichts ersichtlich; der Beklagten kam es, wie dargelegt worden ist, auf die Weitergabe der Preisvergünstigung an.
III.
Die Klägerin sieht auch zu Unrecht in der beanstandeten Werbeaktion der Beklagten eine nach § 1 UWG wettbewerbswidrige Nötigung der Einzelhändler. Die Einzelhändler waren zwar aus Konkurrenzgründen gezwungen, sich an der Werbeaktion zu beteiligen, um nicht gegenüber ihren (an der Aktion teilnehmenden) Mitbewerbern zurückzustehen; ferner waren die Einzelhändler gezwungen, die Werbepackungen nicht über ihrem (eigenen) bisherigen (Normal-)Preis der Normalpackungen zu verkaufen, da andernfalls eine unter § 3 UWG fallende Irreführung der Verbraucher hätte eintreten können. Allein in der Ausübung dieses mittelbaren Zwangs liegt aber noch kein wettbewerbswidriges Handeln; der Zwang zur Beteiligung an der Aktion und zur Gleichpreisigkeit ist eine Folge der Attraktivität der Werbeaktion und ihres sachlichen Inhalts.
IV.
Doch ist, wie das Landgericht im Anschluß an das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 18. September 1975 (a.a.O.) mit Recht ausgeführt hat, die Werbeaktion der Beklagten nach § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen die unmittelbar wettbewerbsbezogene Norm des § 15 GWB (in Verbindung mit § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB) wettbewerbswidrig.
1.
Wie bereits dargelegt worden ist, kam es der Beklagten nach ihrem eigenen Sachvortrag entscheidend darauf an, daß die Wiederverkäufer die Preisvorteile, die sich aus der Erweiterung der Werbepackungen bei gleichem Preis, also aus einem Mehr an Ware bei gleichem Preis ergaben, auch unmittelbar an die Endabnehmer weitergaben. Das war Grundlage der gesamten Werbeaktion; aus diesem Grunde hatte die Beklagte die beanstandeten Hinweise "4 zum Preis von 3" und "5 Mi. + 1 extra" auf den Warenpackungen angebracht; die Verbraucher wurden dadurch unmittelbar auf die Preisgestaltung und die sich daraus ergebenden Preisvorteile hingewiesen. Soweit die Wiederverkäufer den Vertrieb der so bezeichneten Ware übernehmen wollten, waren sie gezwungen, sich diese auf den Packungen angebrachte Werbung und Preisgestaltung zu eigen zu machen; sie mußten dementsprechend in der eigenen Preisgestaltung verfahren, also die erweiterten Werbepackungen zum gleichen Preis wie die Normalpackungen an die Endverbraucher verkaufen; andernfalls hätten sie die Verbraucher aufgrund des Packungsaufdrucks über ihre eigene Preisgestaltung getäuscht. Danach hatte aber die Teilnahme an der Werbeaktion und der Austauschvertrag über den Bezug der Werbepackungen die Verpflichtung der Wiederverkäufer zum Inhalt, die - gegenüber der Normalpackung erweiterte - Werbepackung zum Preis der Normalpackung weiterzuverkaufen.
2.
Diese Bindung der Wiederverkäufer führte zu einer Beschränkung ihrer Freiheit, ihre (Zweit-)Verträge über den Weiterverkauf der von der Beklagten bezogenen Ware inhaltlich nach eigenem Ermessen zu gestalten. Die Wiederverkäufer waren gezwungen, für die erweiterten Werbepackungen die gleichen Preise wie für die Normalpackungen zu berechnen; sie waren damit in ihrer Preisgestaltung nicht mehr frei. Der Umstand, daß die Preise für die Werbepackungen in ihrer Höhe an die eigenen Preise der Händler für die Normalpackungen geknüpft waren, ändert nichts daran, daß die Preise für die Werbepackungen gleichwohl fremdbestimmt waren, deren Preisbemessung also nicht mehr dem Händler freistand.
3.
Eine solche - durch den Austauschvertrag der Beklagten mit ihren Abnehmern begründete - Beschränkung der Abnehmer in ihrer Preisgestaltung für den Wiederverkauf der von der Beklagten bezogenen Ware unterliegt der Bestimmung des § 15 GWB; diese Verträge sind, soweit sie den Vertragspartner in seiner Gestaltungsfreiheit für Zweitverträge beschränken nichtig. Ein solches Vorgehen der Beklagten ist aber auch wettbewerbswidrig nach § 1 UWG. Die Bestimmung des § 15 GWB ist in Verbindung mit § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB Verbotsnorm (vgl. BGHZ 28, 208, 212 - 4711-Preisempfehlung) und zwar eine unmittelbar wettbewerbsbezogene Verbotsnorm, die im Rahmen des von ihr bezweckten Schutzes des Wettbewerbs als Institution sowohl den Allgemein- als auch den betroffenen Individualinteressen dient. Die Verletzung dieser wettbewerbsbezogenen Verbotsnorm im geschäftlichen Verkehr zur Durchführung der Werbeaktion ist wettbewerbswidrig, ohne daß es noch darauf ankommt, ob weitere wettbewerbswidrige Umstände vorliegen, insbesondere, ob sich der Verletzer einen sachlich nicht gerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung vor seinen gesetzestreuen Mitbewerbern verschafft hat (vgl. BGH NJW 1973, 1371, 1372 = GRUR 1973, 655, 657 - Möbelauszeichnung).
Das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr hat das Landgericht ohne Rechtsverstoß festgestellt, so daß es dem Unterlassungsbegehren mit Recht stattgegeben hat.
V.
Die Revision der Beklagten war danach mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Offterdinger
Dr. Kellermann
v. Gamm
Rebitzki