Bundesgerichtshof
Beschl. v. 26.03.1980, Az.: IVb ZR 585/80

I.

Der Widerkläger wurde im Jahre 1976 zur Unterhaltszahlung an seine von ihm getrennt lebende Ehefrau - die jetzige Widerbeklagte - verurteilt. Im Jahre 1977 wurde die Ehe geschieden. Anschließend machte die geschiedene Ehefrau im vorliegenden Rechtsstreit für die Zeit ab 1. Mai 1978 einen zusätzlichen Unterhaltsanspruch nach § 1578 Abs. 2 und 3 BGB in Höhe der Kosten der Kranken-, Alters- und Erwerbsunfähigkeitsversicherung geltend. Der geschiedene Ehemann beantragte im Wege der Widerklage, die Zwangsvollstreckung aus dem im früheren Verfahren ergangenen Unterhaltsurteil für unzulässig zu erklären.

Das Amtsgericht wies Klage und Widerklage ab. Die Berufung des Widerklägers, mit der er sein Widerklagebegehren weiterverfolgte, wurde vom Oberlandesgericht zurückgewiesen. Die Widerklage wurde dabei vom Amtsgericht als Abänderungsklage nach § 323 ZPO, vom Oberlandesgericht dagegen als Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO beurteilt.

Gegen das Urteil des Oberlandesgerichts hat der Widerkläger am 2. August 1979 (rechtzeitig) die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision eingelegt. Nach einem am 4. September 1979 von der Geschäftsstelle des Senats erteilten Hinweis, daß es sich um eine Feriensache handle und keine Revisionsbegründung eingegangen sei, hat der Widerkläger am 14. September 1979 die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und gleichzeitig die Revisionsbegründung eingereicht.

II.

Dem Widerkläger ist die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach §§ 233 ff. ZPO zu gewähren.

1.

Der Widerkläger hat den Wiedereinsetzungsantrag nur vorsorglich gestellt und macht in erster Linie geltend, daß keine Feriensache vorliege und damit die Frist zur Begründung der Revision nicht versäumt worden sei.

Dem kann nicht gefolgt werden. Es handelt sich um eine Streitigkeit über eine durch Ehe begründete gesetzliche Unterhaltspflicht im Sinne des § 200 Abs. 2 Nr. 5 a GVG. Abzustellen ist dabei allerdings nicht mehr auf die Klage, die nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens geworden ist, sondern nur noch auf die Widerklage (Wieczorek, ZPO 2. Aufl. § 200 GVG Anm. D I c 2). Für die Einordnung der Widerklage unter § 200 Abs. 2 Nr. 5 a GVG ist jedoch auch dann, wenn sie entgegen der Auffassung des Amtsgerichts nicht als Abänderungsklage, sondern mit dem Berufungsgericht und der Revision als Vollstreckungsabwehrklage beurteilt wird, der titulierte Anspruch maßgebend, da über dessen weitere Durchsetzbarkeit im Vollstreckungswege entschieden werden soll (BGH VersR 1976, 664, 665; ebenso Baumbach/Lauterbach/Albers, ZPO 38. Aufl. § 200 GVG Anm. 1). Die Vollstreckungsabwehrklage stützt sich auf Einwendungen gegen den titulierten Anspruch (§ 767 Abs. 1 ZPO). Sie betrifft damit diesen Anspruch und kommt in der Sache einer Fortsetzung des früheren Rechtsstreits nahe, mag auch das Bestehen oder Nichtbestehen des titulierten Anspruchs nicht unmittelbar Streitgegenstand der Vollstreckungsabwehrklage sein (vgl. zu der ähnlichen Problematik bei der Qualifizierung der Vollstreckungsabwehrklage als Familiensache: BGH FamRZ 1978, 672, 673 = NJW 1978, 1811, 1812). Diesem Ergebnis stehen auch Sinn und Zweck der Regelung über die Gerichtsferien nicht entgegen. Der gesetzlichen Einordnung eines Verfahrens unter die Feriensachen liegt die Annahme einer besonderen Eilbedürftigkeit der Entscheidung zugrunde. Im Falle des § 200 Abs. 2 Nr. 5 a GVG soll die Beschleunigung des Verfahrens den Unterhaltsberechtigten vor dem Eintritt einer Notlage bewahren. Dem Revisionskläger ist zuzugeben, daß umgekehrt für den Unterhaltsschuldner, der sich gegen die Inanspruchnahme aus dem Unterhaltstitel wehrt, ein ähnlich dringendes Beschleunigungsbedürfnis nicht bejaht werden kann. Es ist jedoch zu beachten, daß mit der Vollstreckungsabwehrklage die Möglichkeit der Einstellung der Zwangsvollstreckung gemäß § 769 ZPO eröffnet wird, die erfahrungsgemäß vom Unterhaltsschuldner auch regelmäßig beantragt wird. Im Falle der Einstellung der Zwangsvollstreckung ist aber hinsichtlich des Beschleunigungsbedürfnisses die gleiche Lage gegeben wie im ursprünglichen Unterhaltsrechtsstreit. Dies rechtfertigt es auch vom Sinn und Zweck der Regelung her, die Vollstreckungsabwehrklage ebenso wie den ursprünglichen Prozeß als Feriensache zu qualifizieren. Auf das konkrete Ergebnis des Nebenverfahrens nach § 769 ZPO kann insoweit nicht abgestellt werden. Durch die Einordnung der Vollstreckungsabwehrklage als Feriensache entsprechend dem zugrunde liegenden Titel wird im übrigen eine Rechtsunsicherheit vermieden, die andernfalls dann auftreten könnte, wenn zweifelhaft wäre, ob es sich um eine Abänderungs- oder um eine Vollstreckungsabwehrklage handelt (vgl. BGHZ 70, 151, 156 [BGH 21.12.1977 - IV ZR 4/77]; BGH FamRZ 1979, 573, 575).

2.

Der vorsorglich gestellte Wiedereinsetzungsantrag ist jedoch begründet. Der Widerkläger hat mit dem fristgerecht gestellten und in zulässiger Weise nachträglich ergänzten Antrag glaubhaft gemacht, daß ihm sein langjährig in der Kanzlei tätiger und ansonsten zuverlässiger Bürovorsteher entgegen einer generellen Anweisung nach der Einlegung der Revision die Handakten mit der Vormerkung der Revisionsbegründungsfrist nicht mehr zu der dann vorgesehenen Prüfung vorgelegt hat, ob eine Feriensache vorliegt. Ein Verschulden des Prozeßbevollmächtigten, das dem Widerkläger nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen wäre, liegt daher nicht vor.