Bundesgerichtshof
Urt. v. 17.10.1996, Az.: 4 StR 404/96

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Geiselnahme in Tateinheit mit Vergewaltigung und sexueller Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt, ihm die Fahrerlaubnis entzogen, seinen Führerschein eingezogen und die Verwaltungsbehörde angewiesen, ihm vor Ablauf von zwei Jahren keine neue Fahrerlaubnis zu erteilen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung materiellen Rechts geltend macht. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I.

Verfahrensrügen:

1.

Die Rüge, das Gericht sei mit den Schöffen H. und B. nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen (Verfahrensrüge nach § 338 Nr. 1 StPO), ist unzulässig, denn der Beschwereführer hat weder den zur Erhaltung der Rüge vorausgesetzten Besetzungseinwand in der Hauptverhandlung erhoben (§ 222 b Abs. 1 Satz 1 StPO) noch die Unterbrechung der Hauptverhandlung zur Prüfung der Besetzung (§ 222 a Abs. 2 StPO) beantragt.

a)

Der Rüge liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Zu Beginn der Hauptverhandlung am 7. Februar 1996 gab der Vorsitzende gemäß § 222 a StPO die Besetzung des Gerichts - der II. (großen) Strafkammer - bekannt. Hierzu wurden keine Erklärungen abgegeben. Nach dem Vortrag der Revision kam nach dem Erlaß des Urteils folgendes "ans Licht": Nach Auflösung der früheren 6. Strafkammer zum 1. Juni 1995 wurden die für deren Sitzungstage ausgelosten sechzehn Hauptschöffen versehentlich aus dem Schöffendienst entlassen; das entsprechende Schreiben befindet sich in den "Dienstakten 1995". Diese Schöffen wurden von der Schöffenliste gestrichen und gesetzeswidrig bei der Schöffenauslosung am 10. November 1995 für die Sitzungstage des Jahres 1996 nicht mehr berücksichtigt. Nachdem der Fehler entdeckt worden war, wurde am 12. März 1996 erneut ausgelost.

b)

Die Revision macht geltend, die erhobene Besetzungsrüge sei nicht präkludiert, weil der Besetzungsfehler für den Angeklagten und seinen Verteidiger zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung nicht erkennbar gewesen sei: Eine Überprüfung des Protokolls des Schöffenwahlausschusses und der Auslosung am 10. November 1995 habe den Fehler nicht aufdecken können; der Beamte, der die Besetzungsunterlagen verwahre, hätte mit Sicherheit nicht die Dienstakten 1995 einem nach den Besetzungsunterlagen fragenden Verteidiger, der die Ordnungsgemäßheit einer Gerichtsbesetzung für das Jahr 1996 (nachprüfe), ausgehändigt, zumal deren Aushändigung normalerweise nicht, auch wenn es sich um einen Vorgang des Jahres 1995 gehandelt hätte, zu erfolgen (pflege), da sie gesondert neben den Schöffenakten geführt (würden). Die Nichtberücksichtigung der "entlassenen" Schöffen sei daher für den Verteidiger nicht nachprüfbar gewesen; dieser habe keinen Anlaß gehabt, "eine solche Verfahrensweise auch nur im entferntesten für möglich zu halten".

c)

Entgegen der Auffassung der Revision kann die Besetzungsrüge nicht mehr erhoben werden.

Nach dem durch Art. 1 Nr. 29 des Strafverfahrensänderungsgesetzes 1979 (StVÄG 1979) vom 5. Oktober 1978 (BGBl I 1645) neu gefaßten § 338 Nr. 1 StPO kann, wenn - wie hier - nach § 222 a StPO die Mitteilung der Gerichtsbesetzung vorgeschrieben ist, die Revision auf die vorschriftswidrige Besetzung des erkennenden Gerichts - von hier nicht interessierenden weiteren Fällen abgesehen - nur gestützt werden, soweit der (nach § 222 b Abs. 1 StPO) rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form geltend gemachte Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung übergangen oder zurückgewiesen worden ist. Das Gesetz geht somit - in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise (BVerfG NStZ 1984, 370) - davon aus, daß das Unterlassen des Besetzungseinwands nach Mitteilung der Gerichtsbesetzung (§ 222 a Abs. 1 StPO) grundsätzlich zur Präklusion der Besetzungsrüge führt (vgl. die Begründung zum Entwurf des StVÄG 1979, BTDrucks. 8/976 S. 24 ff., 44 ff., 60; Pikart in KK-StPO 3. Aufl. § 338) Rdn. 10; Roxin Strafverfahrensrecht 24. Aufl. § 41 C, § 53 E II 2 a). Eine der in § 338 Nr. 1 zweiter Halbs. StPO aufgezählten Ausnahmen liegt hier nicht vor.

aa)

Soweit sich die Revision zur Stützung ihrer Auffassung, die Besetzungsrüge sei nicht präkludiert, auf die genannte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in NStZ 1984, 370, 371 und auf das Urteil des Bundesgerichtshofs in BGHSt 33, 126, 130 beruft, kann ihr nicht gefolgt werden. In beiden Entscheidungen wird die Besetzungsrüge ausdrücklich als ausgeschlossen angesehen, wenn der Beschwerdeführer den erforderlichen Besetzungseinwand nicht erhoben hat, obgleich die Vorschriftswidrigkeit der Besetzung zum Zeitpunkt ihrer Bekanntgabe erkennbar war. Entscheidend hierfür ist, daß der Besetzungsfehler objektiv erkennbar war (vgl. BGHR StPO § 338 Nr. 1 Vertreter 4; Hanack in Löwe/Rosenberg StPO 24. Aufl. § 338 Rdn. 46, 51; Ranft NJW 1981, 1473, 1476 Fn. 35; Brauns, Die Besetzungsrüge und ihre Präklusion im Strafprozeß, Diss. Köln, 1983, S. 166, 171 ff., 175 unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien). Das war hier der Fall: Der Verteidiger hätte sich durch einen Einblick in die ihm nach § 222 a Abs. 3 StPO zugänglich zu machenden Besetzungsunterlagen (vgl. hierzu Brauns a.a.O. S. 140 ff.; Ranft a.a.O. S. 1475; Rieß NJW 1978, 2265, 2269) Kenntnis davon verschaffen können, wieviele Hauptschöffen für die gesamte Amtsperiode gewählt wurden, welche Änderungen sich möglicherweise in der Schöffenliste ergeben haben und wie die Auslosung für das Geschäftsjahr 1996 erfolgte. Er hätte dann erkennen können, daß bei der Auslosung am 10. November 1995 sechzehn gewählte Schöffen nicht berücksichtigt worden waren. Dieses hätte er in der Form und Frist des § 222 b Abs. 1 StPO vorbringen müssen. Das war dem Beschwerdeführer auch zuzumuten. Der Senat kann daher offenlassen, ob die Rügepräklusion etwa dann nicht eingreift, wenn es einem Verfahrensbeteiligten unzumutbar war, einen an sich erkennbaren Besetzungsfehler rechtzeitig zu ermitteln (vgl. Ranft a.a.O. S. 1476 f.).

bb)

Auch die Behauptung des Beschwerdeführers, der Beamte der Geschäftsstelle hätte die "Dienstakten 1995" nicht ausgehändigt, kann der Revision nicht zum Erfolg verhelfen. Zur Feststellung des Besetzungsfehlers hätte ein Einblick in die Schöffenliste (§ 77 Abs. 2 Satz 6 GVG) bzw. in das Protokoll des Schöffenwahlausschusses (§ 77 i.V.m. §§ 40 bis 42 GVG) und das der Schöffenauslosung vom 10. November 1995 (§ 77 i.V.m. § 45 Abs. 4 Satz 2 GVG) genügt. Daß ihm diese Unterlagen nicht zugänglich gemacht worden wären, macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Im übrigen kann das lediglich hypothetische Vorbringen, ausreichende Überprüfungsmöglichkeiten wären nicht gewährt worden (vgl. hierzu BGHSt 29, 283 ff.), die Rügepräklusion nicht ausschließen.

cc)

Der Einwand, der Verteidiger habe den erfolgten Verfahrensverstoß nicht für möglich gehalten, kann die Zulässigkeit der Besetzungsrüge ebenfalls nicht begründen. Der Besetzungsfehler muß nur (objektiv) erkennbar, nicht aber offensichtlich sein, um zur Rügepräklusion zu führen. Damit sind alle Besetzungsfehler, die vor dem Präklusionszeitpunkt für einen sorgfältigen Prozeßbeteiligten, der von der Möglichkeit zur Einsicht in die Besetzungsunterlagen Gebrauch gemacht hat, erkennbar waren, präkludiert, wenn sie nicht form- und fristgerecht gerügt worden sind (vgl. Brauns a.a.O. S. 172). Darauf, daß der Besetzungsmangel nur "verborgen" vorhanden war, kommt es nicht an.

dd)

Ein Fall, in dem eine Präklusion der Besetzungsrüge ausscheidet, weil sich der Fehler in der Besetzung des Gerichts aus Mängeln in der Person der Richter ergibt (vgl. hierzu BGHSt 34, 236 [BGH 27.11.1986 - 4 StR 536/86];  35, 164 [BGH 17.12.1987 - 4 StR 440/87];  Pikart a.a.O. § 338 Rdn. 48 ff.), liegt nicht vor (vgl. BGHSt 33, 126, 129). Die Revision behauptet auch nicht, daß der gerügte Verstoß auf einer gezielten Manipulation der Gerichtsbesetzung beruht, so daß der Senat nicht zu entscheiden hat, ob in einem solchen Falle unbeschadet der gesetzlichen Regelung die Besetzungsrüge im Revisionsverfahren erhalten bleibt (vgl. BGHSt 40, 218, 240; offengelassen auch in BVerfG NStZ 1984, 370, 371; BGHR StPO § 338 Nr. 1 Vertreter 4).

2.

Die Verfahrensrüge, an der Hauptverhandlung habe kein Urkundsbeamter der Geschäftsstelle teilgenommen (Rüge nach § 338 Nr. 5 i.V.m. § 226 StPO), weil für den Einsatz der Justizangestellten S. als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle eine ausreichende Rechtsgrundlage nicht vorhanden gewesen sei, ist, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 12. August 1996 zutreffend ausgeführt hat, unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

II.

Sachrüge:

1.

Das Landgericht hat festgestellt:

Der Angeklagte fuhr gegen 4 Uhr morgens nach einem Diskotheken-Besuch in alkoholisiertem Zustand (BAK zur Tatzeit: höchstens 1,8 bis 1,9 Promille) mit seinem Pkw und wurde dabei auf eine junge Frau aufmerksam, die mit ihrem Fahrzeug unterwegs war. Er beschloß, "sich mit ihr näher zu befassen" und ein "sexuelles Abenteuer" zu suchen. Er nahm die Verfolgung der Frau auf, überholte ihr Fahrzeug, zwang sie zum Anhalten und "sah nun die Gelegenheit gekommen, den Geschlechtsverkehr mit der jungen Frau durch Drohung oder Gewalt zu erzwingen". Der Angeklagte entnahm dem Handschuhfach seines Pkw ein Messer, ging zu dem Auto der Frau und zwang sie unter Vorhalt des Messers auszusteigen und in seinen Pkw einzusteigen. Sodann fuhr er sein Fahrzeug in einen Feldweg und stellte es dort ab. Anschließend zerrte er die Frau aus dem Pkw, ging mit ihr zu ihrem Fahrzeug und zwang sie, sich auf den Fahrersitz zu setzen und mit ihm wegzufahren. In einem Feldweg, "wo sie ihm schutzlos ausgeliefert war und von niemandem Hilfe zu erwarten war", forderte der Angeklagte sie unter Vorhalt des Messers und der Drohung, "er wurde ihr das Messer in den Hals stoßen", auf, sich auszuziehen, zwang sie, ihm die Hose herunterzustreifen, und nötigte sie zum Oral- und Geschlechtsverkehr, wobei er sie weiter mit dem Messer bedrohte.

2.

Die Nachprüfung des Urteils deckt keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf. Der Erörterung bedarf lediglich die von der Revision angegriffene Verurteilung wegen - tateinheitlich begangener - Geiselnahme.

Nach dem Beschluß des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 22. November 1994 - GSSt 1/94 (BGHSt 40, 350, 357 ff., 359;  vgl. auch BGHR StGB § 239 b Entführen 3) ist in einem Fall wie dem vorliegenden der Tatbestand der Geiselnahme (§ 239 b Abs. 1 erster Halbsatz StGB) erfüllt, wenn der Täter bei der Entführung beabsichtigt, die Lage des Opfers dazu auszunutzen, es durch die Drohung mit dem Tod oder durch andere qualifizierte Drohung zur Duldung der Vergewaltigung oder anderer sexueller Handlungen zu nötigen. Diese Tatbestandsvoraussetzungen sind in dem angegriffenen Urteil rechtsfehlerfrei festgestellt.

Entgegen der Auffassung der Revision hat sich der Angeklagte nicht bereits vor dem Entführen der Frau dieser bemächtigt, sondern das Bemächtigen - das Erlangen der "physischen Herrschaft" über sie (BGHR StGB § 239 a Abs. 1 Sichbemächtigen 5) - war nach den Feststellungen der Beginn der Entführung, nämlich der durch Drohung und Gewalt bewirkten Ortsveränderung gegen den Willen des Tatopfers (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 1996 - 1 StR 687/95). Daher kommt es auf die von der Revision aufgeworfene Frage, ob § 239 b StGB auch anwendbar ist, wenn die durch eine qualifizierte Drohung herbeigeführte Bemächtigungssituation der Entführung vorausgeht, nicht an.