Bundesgerichtshof
Beschl. v. 27.10.1961, Az.: 2 StR 193/61

Der Senator für Häfen, Schiffahrt und Verkehr in Br. erließ gegen den Beschwerdeführer einen Bußgeldbescheid, den das Amtsgericht in Bremen aufrecht erhielte Gegen dessen Entscheidung hat der Betroffene Rechtsbeschwerde eingelegt. Er rügt Verletzung des § 7 Abs. 3 OWiG, da das Amtsgericht seinen Antrag, wegen Bedeutungslosigkeit der Sache von einer Geldbuße abzusehen, zu Unrecht übergangen habe.

Das Hanseatische Oberlandesgericht in Bremen will den angefochtenen Beschluß aufheben und die Sache an das Amtsgericht zurückverweisen zur Nachholung der nach seiner Ansicht fehlenden Feststellungen zu der Frage, ob die Ordnungswidrigkeit bedeutungslos ist. Es glaubt diese Feststellungen nicht selbst treffen zu können, weil § 7 Abs. 3 OWiG eine sachlichrechtliche Vorschrift sei. Es sieht sich an der Entscheidung jedoch gehindert durch die Beschlüsse des Bayerischen Obersten Landesgerichts in BayObLGSt 1952, 268; 1956, 243, des OLG Celle in GA 1957, 277 und des OLG Schleswig in SchlA 1959, 301, in denen die Bedeutungslosigkeit der Ordnungswidrigkeit nach § 7 Abs. 3 OWiG als ein von Amts wegen zu prüfendes Verfahrenshindernis beurteilt wird. Wäre dies richtig, so hätte nach seiner Ansicht das Rechtsbeschwerdegericht die Feststellungen selbst zu treffen und über die Bedeutungslosigkeit zu entscheiden, dürfe die Sache aber nicht zurückverweisen.

Zur Begründung seiner Auffassung trägt das Oberlandesgericht noch folgendes vor:

Für die Annahme einer sachlichrechtlichen Vorschrift spreche, daß im Falle der Bedeutungslosigkeit ein staatlicher Bußgeldanspruch nicht entstehe, weil das Gesetz zwingend das Absehen von einer Geldbuße vorschreibe. Strafzumessung und Absehen von Strafe seien ihrer inneren Natur nach als richterliche Entscheidung nicht wesentlich voneinander verschieden; bei Absehen von Strafe oder wie hier von einer Geldbuße handle es sich um einen Grenzfall der richterlichen Strafzumessung. Dies sei auch ausdrücklich in dem Vorentwurf 1909 und dem Entwurf eines allgemeinen deutschen Strafgesetzbuches von 1927, die eine allgemeine Vorschrift für das Absehen von Strafe in besonders leichten Fällen empfahlen, dadurch klargestellt worden, daß sie in dem Abschnitt über die Strafbemessung vorgesehen war. Wenn eine solche Bestimmung auch nicht in das Strafgesetzbuch aufgenommen worden sei, so enthalte dieses jetzt doch einzelne Tatbestände, die die Richter ermächtigen, unter bestimmten Voraussetzungen die Strafe zu mildern oder von ihr abzusehen. Der Richter übe hier keine Gnade, sondern spreche aus, daß von Rechts wegen keine Strafe verwirkt sei. Eine solche Entscheidung stehe aber ihrem Wesen nach der Strafzumessung nahe.

Die Voraussetzungen zur Vorlage nach § 56 Abs. 5 OWiG und § 121 Abs. 2 GVG sind gegeben. In der Sache selbst kann sich der erkennende Senat der Auffassung des vorlegenden Oberlandesgerichts nicht anschließen.

Nach § 7 Abs. 1 OWiG steht die Festsetzung einer Geldbuße im pflichtgemäßen Ermessen der Verwaltungsbehörde; dieses Ermessen wird dahin eingeschränkt, daß einerseits nach § 7 Abs. 2 OWiG, falls ein öffentliches Interesse an der Verfolgung besteht, eine Geldbuße festzusetzen, andererseits von einer solchen nach § 7 Abs. 3 OWiGabzusehen ist, wenn die Ordnungswidrigkeit unter Berücksichtigung aller Umstände keine Bedeutung hat.

Eine Bestimmung, daß der Richter in bestimmten Fällen von Strafe absehen dürfe, war dem Strafgesetzbuch vom Jahre 1871 unbekannt. Es zeigte sich aber, daß in außergewöhnlich leichten Fällen selbst die im Gesetz vorgesehene Mindeststrafe oft noch als Härte empfunden wurde. Die Erkenntnis, daß ein solches unerwünschtes Ergebnis sich keinesfalls durch die Fassung der gesetzlichen Tatbestände verhindern lasse, führte bei den Reformbestrebungen zu dem Vorschlag, eine Abhilfe dadurch zu schaffen, daß dem Richter die Befugnis gegeben werde, in außergewöhnlich oder besonders leichten Fällen die Strafe zu mildern oder von ihr abzusehen. Er fand schon Aufnahme in den Vorentwurf von 1909 zu einem deutschen Strafgesetzbuch und kehrte in allen späteren Entwürfen wieder. Der Gesetzgeber ist diesen Bestrebungen insofern entgegengekommen, als er in einer Reihe von Vorschriften dem Richter die Befugnis gegeben hat, unter Umständen von Strafe abzusehen, so in den §§ 82, 89 Abs. 3; 90 Abs. 5; 129 Abs. 3; 129 a Abs. 2; 139 Abs. 1; 157; 158 Abs. 1; 173 Abs. 5; 175 Abs. 2 StGB. Zweifellos gehört in diesen Fällen die Entscheidung über das Absehen von Strafe zur Strafzumessung.

Weil nun § 7 Abs. 3 OWiG sich ebenfalls der Ausdrucksweise bedient, daß bei Bedeutungslosigkeit der Ordnungswidrigkeit von einer Geldbuße "abzusehen" sei, will der Vorlegungsbeschluß auch diese Vorschrift als eine Strafzumessungsregel ansehen. In Wirklichkeit kann daraus nichts für die zu entscheidende Frage hergeleitet werden; denn in den genannten Fällen handelt es sich, was das vorlegende Oberlandesgericht offenbar nicht als wesentlich ansieht, stets um eine Kannvorschrift, während § 7 Abs. 3 OWiG das Absehen von Geldbuße beim Vorliegen der Voraussetzung zwingend vorschreibt; das Gesetz verbietet hier dem Richter die Festsetzung einer solchen. Aus diesem Verbot soll sich allerdings nach dem Vorlegungsbeschluß ergeben, daß bei Bedeutungslosigkeit kein staatlicher Bußgeldanspruch entstehe, weil hier der Gesetzgeber von vornherein auf einen solchen verzichtet habe. Diese Auffassung ist indessen nicht vereinbar mit dem Begriff des "Absehens" von einer Geldbuße, der einen schon bestehenden Anspruch voraussetzt. Wie allgemein sonst, entsteht auch hier der Bußgeldanspruch mit der schuldhaften Verfehlung gegen die staatliche Verwaltungsordnung, der Begehung der Ordnungswidrigkeit. Sonst dürften entgegen bisheriger allgemein anerkannter Rechtsprechung bei Beurteilung der Verfehlung Erwägungen rechtspolitischer Art, die sich aus einer gegenüber der Tatzeit veränderten Sachlage oder einer inzwischen eingetretenen Rechtsentwicklung ergeben, nicht berücksichtigt werden. Im übrigen spräche die Gegenmeinung gerade für die Annahme eines Verfahrenshindernisses; denn die Grundlage für ein Verfahren entfiele, wenn eine mit Geldbuße bedrohte Ordnungswidrigkeit überhaupt nicht vorhanden wäre.

Der Befehl an die Verwaltungsbehörde und an den Richter, bei Bedeutungslosigkeit der Verfehlung von Buße abzusehen, kann somit nur den Sinn haben, daß der Staat auf den entstandenen Bußgeldanspruch verzichtet. Allein die Prüfung der Voraussetzungen hat der Gesetzgeber in die Hand der Verwaltungsbehörde oder bei Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen einen Bußgeldbescheid in die des Richters gelegt. Führt sie zur Bejahung der Bedeutungslosigkeit, so steht der Verzicht des Staates fest; dieser bringt den staatlichen Bußgeldanspruch zum Erlöschen und hindert jeden weiteren Fortgang des anhängigen Verfahrens. Der Ausspruch über das Absehen von Buße hat somit lediglich feststellende, keine rechtsgestaltende Bedeutung. Damit ist die Auffassung, es handle sich um eine Strafzumessungsaufgabe, nicht vereinbar.

Die Sachlage ist vergleichbar mit der Niederschlagung durch ein Straffreiheitsgesetz, vorauf das Bayerische Oberste Landesgericht bereits zutreffend hingewiesen hat (BayObLG 1952, 268; 1956, 243). Auch die Niederschlagung wirkt verfahrensrechtlich als Hinderungsgrund der anhängigen, noch nicht abgeschlossenen Untersuchungen und bringt sachlich-rechtlich den staatlichen Strafanspruch zum Erlöschen (RGSt 69, 124, 126; BGHSt 3, 134, 136) [BGH 11.06.1952 - 3 StR 233/51]. Die Straffreiheitsgesetze knüpfen die Gewährung oder die Versagung von Straffreiheit nicht immer nur an Tatzeit und Strafgrenze, sondern häufig noch an weitere sachliche Voraussetzungen: Handeln auf politischer Grundlage (StFG 1949 § 9); unverschuldete Notlage infolge der Kriegs- oder Nachkriegsereignisse (StFG 1954 § 3), Handeln aus Grausamkeit, aus ehrloser, gemeiner Gesinnung oder aus Gewinnsucht (StFG 1949 § 2 Abs. 2, StFG 1954 § 9 Abs. 2). In solchen Fällen ist die Tat auch nach den angeführten sachlich-rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, wie hier die begangene Ordnungswidrigkeit auf ihre Bedeutungslosigkeit, ohne daß dadurch der Charakter der Straffreiheitserklärung als eines Verfahrenshindernisses in Frage gestellt wäre. Bejaht das Gericht die Voraussetzungen der Niederschlagung, so tritt die Straffreiheit ebenfalls kraft Gesetzes ein; seine Entscheidung hat auch hier nur einen feststellenden und nicht einen rechtsgestaltenden Inhalt (RGSt 54, 17;  67, 145, 146;  69, 124, 125).

Der wesentliche Unterschied zu den Fällen, in denen das Strafgesetz dem Richter die Befugnis gibt, nach seinem Ermessen von einer Bestrafung abzusehen, zeigt sich auch im Wortlaut der Entscheidung. Dort darf das Gericht den Angeklagten nicht freisprechen, muß ihn vielmehr unter Absehen von einem Strafausspruch für schuldig erklären (BGHSt 4, 172, 176 [BGH 10.03.1953 - 1 StR 40/53];  10, 320) [BGH 03.07.1957 - 2 StR 238/57]. Hiergegen entfällt ein Schuldspruch, wobei in diesem Zusammenhang unerörtert bleiben kann, ob das Verfahren einzustellen ist oder die Entscheidung dahin zu lauten hat, daß von einer Geldbuße abgesehen werde. Weil der Gesetzgeber die Ordnungswidrigkeit, die ohne Bedeutung ist, nicht für strafwürdig hält, soll wegen einer solchen Zuwiderhandlung weder ein Verfahren eingeleitet noch ein eingeleitetes fortgesetzt werden. Der Täter soll nicht nur mit einer Geldbuße verschont, er soll auch nicht mit dem Makel eines Schuldspruchs behaftet werden.

Es sei noch darauf hingewiesen, daß für das Rechtsbeschwerdeverfahren die vorgelegte Rechtsfrage nicht die erhebliche Bedeutung hat, die ihm das Oberlandesgericht beimißt. Zwar hat das Rechtsbeschwerdegericht über die Voraussetzungen eines Verfahrenshindernisses grundsätzlich selbst aufgrund der vorliegenden oder der von ihm noch weiter zu treffenden ergänzenden Feststellungen und des Akteninhalts zu entscheiden (vgl. RGSt 71, 259, 261; BGH 4 StR 742/57 Urt. v. 27. Februar 1958 in LM StFG 1949 § 1 Nr. 5). Es ist ihm aber nicht schlechthin verwehrt, die Sache zur Nachholung fehlender Feststellungen an den Tatrichter zurückzuverweisen (vgl. BGH 1 StR 719/54 Urt. v. 18. Januar 1955, LM StFG 1954 zu § 3 Nr. 2; BGHSt 9, 104). Dazu kann vor allem Anlaß bestehen, wenn das Verfahrenshindernis an bestimmte Voraussetzungen sachlich-rechtlicher Art gebunden ist, wie in den oben erwähnten Fällen der Straffreiheitsgesetze. Auch § 7 Abs. 3 OWiG schließt nach Ansicht des erkennenden Senats eine Zurückverweisung nicht aus.

Der Generalbundesanwalt hat die Auffassung des vorlegenden Oberlandesgerichts vertreten.

Die Verjährung ist durch die Verfügung des Vorsitzenden des erkennenden Senates vom 31. Mai 1961, durch den der Berichterstatter bestellt wurde, unterbrochen worden.