Bundesgerichtshof
Urt. v. 09.12.1993, Az.: IX ZR 64/93

Die Revision hat keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte habe, indem er keinen Rechtsmittelverzicht erklärt habe, zwar pflichtwidrig gehandelt. Indessen sei der Klägerin durch das Versäumnis des Beklagten kein Schaden entstanden. Denn auch ein Berufungsverzicht sei ohne Einwilligung des Berufungsbeklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Berufungsbeklagten zulässig. Das ergebe sich aus einer analogen Anwendung des § 515 Abs. 1 ZPO. Einem Verzicht hätte der frühere Ehemann der Klägerin mit Sicherheit ebensowenig zugestimmt wie der Berufungsrücknahme.

II. Das hält einer rechtlichen Überprüfung stand.

1. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß der Beklagte gegen Anwaltspflichten verstoßen hat.

Nach gefestigter Rechtsprechung ist ein Rechtsanwalt im Rahmen des ihm erteilten Auftrags verpflichtet, den Auftraggeber allgemein und umfassend zu belehren, seine Belange nach jeder Richtung wahrzunehmen und die Geschäfte so zu erledigen, daß Nachteile für ihn möglichst vermieden werden (vgl. BGHZ 89, 178, 181 ff;  97, 372, 376 [BGH 17.04.1986 - IX ZR 200/85];  BGH, Urt. v. 8. Juli 1993 - IX ZR 242/92, NJW 1993, 2676; v. 30. September 1993 - IX ZR 211/92, WM 1993, 2129, 2130).

Als im Vorprozeß deutlich wurde, daß das in letzter Instanz entscheidende Landgericht die Berufung zurückweisen, der Anschlußberufung aber teilweise stattgeben würde, hatte der Beklagte im Interesse seiner Mandantin alles zu unternehmen, um zu verhindern, daß über die Anschlußberufung entschieden wird. Nachdem die von ihm erklärte Zurücknahme der Berufung scheiterte, weil der Berufungsbeklagte nicht zustimmte, mußte er auf das Recht zur Berufung gänzlich verzichten, falls diese Maßnahme Erfolg versprach. Das war zum damaligen Zeitpunkt nicht auszuschließen. Ob der Verzicht auf die Berufung (§ 514 ZPO) ebenso wie deren Rücknahme (vgl. § 515 Abs. 1 ZPO) ohne Einwilligung des Berufungsbeklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Berufungsbeklagten zulässig ist, ist umstritten und höchstrichterlich bislang nicht geklärt. Zwar möchte die wohl überwiegende Ansicht die Vorschrift des § 515 Abs. 1 ZPO auch auf den Fall des Verzichts anwenden (OLG Celle NJW 1963, 1113 [OLG Celle 26.02.1963 - 4 U 151/61]; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO 20. Aufl. § 514 Rdnr. 5; Rimmelspacher in: MünchKomm-ZPO, § 514 Rdnr. 29; derselbe JuS 1988, 953, 957; Zöller/Schneider, ZPO 18. Aufl. § 514 Rdnr. 8; Baumbach/Lauterbach/Albers, ZPO 51. Aufl. § 514 Rdnr. 6; AK/Ankermann, ZPO § 514 Rdnr. 4; Schellhammer, Zivilprozeß 5. Aufl. Rdnr. 975; aus dem älteren Schrifttum vgl. Seuffert/Walsmann, ZPO 12. Aufl. (1933) § 514 Anm. 2 d). Von anderen Stimmen wird dies jedoch abgelehnt (OLG Schleswig SchlHAnz 1985, 104; Pohle JZ 1964, 462; Wieczorek/Rössler, ZPO 2. Aufl. § 514 Rdnr. A III c; Thomas/Putzo, ZPO 18. Aufl. § 514 Rdnr. 10; Schönke/Kuchinke, Zivilprozeßrecht 9. Aufl. § 76 IV 1 a.(S. 380); Habscheid/Lindacher NJW 1964, 2395, 2396 Fußn. 6).

2. Dem Berufungsgericht ist auch darin zuzustimmen, daß der Pflichtenverstoß für den Schaden der Klägerin nicht ursächlich geworden ist.

Insoweit ist allein maßgebend, wie nach Auffassung des über den Ersatzanspruch erkennenden Gerichts richtigerweise hätte entschieden werden müssen (st.Rspr., vgl. BGHZ 46, 221, 228;  72, 328, 330;  79, 223, 225 f [BGH 15.01.1981 - VII ZR 44/80]; BGH, Urt. v. 28. Juni 1990 - IX ZR 209/89, WM 1990, 1917, 1922; v. 14. Januar 1993 - IX ZR 206/91, NJW 1993, 1323, 1325).

Der Senat schließt sich der - auch vom Berufungsgericht geteilten - Meinung an, daß nach Beginn der mündlichen Verhandlung des Berufungsbeklagten ohne dessen Einwilligung weder eine Berufungszurücknahme noch ein Verzicht auf das Recht zur Berufung möglich ist. Wenn der Beklagte für die Klägerin auf die Berufung verzichtet hätte, wäre diese Erklärung ohne die Zustimmung des damaligen Prozeßgegners, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht erteilt worden wäre, ebenfalls unwirksam gewesen. Sie hätte eine Entscheidung über die Anschlußberufung also nicht verhindert.

a) Die Regelung in § 514 ZPO enthält für den Fall, daß der Verzicht nach Beginn der Verhandlung des Berufungsbeklagten erklärt wird, eine ungewollte Lücke.

Ein wirksamer Verzicht auf die Berufung führt dazu, daß eine unselbständige Anschlußberufung ihre Wirkung verliert. Wird die Berufung dennoch durchgeführt, muß sie als unzulässig verworfen werden (BGHZ 28, 45, 52; BGH, Urt. v. 19. März 1991 - XI ZR 138/90, VersR 1991, 1421). Damit ist grundsätzlich § 522 Abs. 1 ZPO anwendbar. Im Falle der Berufungszurücknahme wird diese Vorschrift zum Schutze des Berufungsbeklagten, der sich der Berufung angeschlossen hat, nach Maßgabe des § 515 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen. Für den Fall des Verzichts auf die Berufung fehlt eine entsprechende Vorschrift.

aa) § 515 Abs. 1 ZPO wäre allerdings ohne weiteres auch im Falle eines - nach Einlegung der Berufung erklärten - Verzichts anwendbar, wenn es sich der Sache nach um eine Zurücknahme der Berufung unter Verzicht auf die wiederholte Einlegung handelte (so Nikisch, Zivilprozeßrecht 19.50, S. 472; Stein/Jonas/Grunsky, aaO § 514 Rdnr. 5; Zöller/Schneider, aaO § 514 Rdnr. 5; AK/Ankermann, aaO § 514 Rdnr. 4).

Indes ist in der Verzichtserklärung keine Rechtsmittelrücknahme zu sehen. Die ZPO unterscheidet in den §§ 514, 515 ZPO bewußt zwischen beidem. Auch § 522 Abs. 1 ZPO behandelt bei der Regelung der Anschlußberufung die Zurücknahme des Rechtsmittels besonders. Die Partei, die einen Verzicht erklärt, gibt das prozessuale Recht, eine ihr ungünstige Entscheidung durch die übergeordnete Instanz nachprüfen zu lassen, endgültig auf. Wer eine eingelegte Berufung zurücknimmt, geht lediglich dieser Berufung verlustig (vgl. § 515 Abs. 3 ZPO). Er kann also, solange die Berufungsfrist noch läuft, eine neue Berufung einlegen (vgl. BGHZ 27, 60, 61 f; Rimmelspacher in: MünchKomm-ZPO, § 514 Rdnr. 28; ders. JuS 1988, 953, 957; für die Eigenständigkeit des Verzichts auch Gaul ZZP 74 (1961) S. 49, 55 Fußn. 31; Blomeyer, Zivilprozeßrecht 2. Aufl. § 98 II (S. 546); Schönke/Kuchinke, aaO § 76 IV 2 a (S. 381); für die Möglichkeit des Zusammentreffens von Verzicht und Zurücknahme "in einem Tatbestand" Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht 15. Aufl. § 137 III 1 (S. 827)).

bb) Umgekehrt ergibt sich aus § 514 ZPO nicht, daß ein Verzicht auch noch nach Beginn der Verhandlung des Berufungsbeklagten ohne dessen Einwilligung wirksam erklärt werden kann.

Gemäß § 514 ZPO ist die Wirksamkeit eines nach Erlaß des Urteils erklärten Verzichts auf das Recht der Berufung nicht davon abhängig, daß der Gegner die Verzichtsleistung angenommen hat. Der Verzicht kann also auch einseitig von einer Partei erklärt werden. Mehr ist in § 514 ZPO nicht gesagt. Daß der Verzicht - unabhängig vom Stand des Verfahrens - niemals einer Einwilligung des Berufungsbeklagten bedarf (so wohl Zeiss NJW 1969, 166, 167), ergibt sich daraus nicht. Aus dem systematischen Zusammenhang der §§ 514, 515 ZPO folgt dies ebensowenig. Ein derartiger Schluß wäre nur zulässig, wenn § 514 ZPO eine abschließende Regelung enthielte. Das ist ersichtlich nicht der Fall.

Daß das Gesetz hinsichtlich der Wirkungen auf eine vom Gegner eingelegte (oder noch einzulegende) Anschlußberufung nicht bewußt zwischen dem Verzicht auf die Berufung und deren Zurücknahme unterscheidet, ergibt sich weiter aus folgendem: Als die §§ 514, 515 Abs. 1 ZPO (damals §§ 455, 456 CPO) geschaffen wurden - und längere Zeit darüber hinaus -, gingen Rechtsprechung und Rechtslehre davon aus, daß Verzicht und Zurücknahme in ihren Wirkungen gleich seien und nur in verschiedenen Verfahrensabschnitten zur Anwendung kämen. Einen Verzicht hielt man nur bis zur Berufungseinlegung für möglich; danach trat nach damaliger Ansicht an seine Stelle die Zurücknahme (RGZ 38, 430, 432; v. Wilmowski/Levy, CPO 6. Aufl. (1892) § 475 Anm. 2; Struckmann/Koch, ZPO (1910) § 514 Anm. 1; Skonietzki/Gelpcke, ZPO (1912) § 514 Anm. 5; Stein/Jonas, ZPO 12./13. Aufl. (1926) § 514 Anm. 2; Planck, Lehrbuch des Deutschen Civilprozeßrechts Bd. 1 (1987) § 60 (S. 312) u. § 60.3 (S. 313); Weismann, Zivilprozeßrecht 1. Bd. (1903) § 98 VII 1, 2; Hellwig, System des Deutschen Zivilprozeßrechts (1912) § 238 I 4 (S. 839)). Hier hat auch die heute noch vertretene Meinung ihre Wurzeln, ein nach Einlegung der Berufung erklärter Verzicht sei sachlich nichts anderes als eine Zurücknahme (vgl. oben aa). Bei diesem Verständnis von Verzicht und Zurücknahme hatte der Gesetzgeber, wie das Berufungsgericht zu Recht bemerkt, aber keinen Anlaß, den vorliegenden Fall zu regeln. Die "Lücke" entstand erst, als sich die heutige Anschauung vom Verhältnis der beiden Rechtsinstitute durchzusetzen begann. Das geschah erst in den 20er Jahren, endgültig sogar erst Ende der 30er Jahre (vgl. RGZ 161, 350, 356 ff; RG HRR 1929, Nr. 853; Förster/Kann, ZPO 3. Aufl. (1926) § 514 Anm. 2 a aa; Stein/Jonas/Pohle, ZPO 16. Aufl. (1939) § 514 Anm. II 1). Der dadurch entstandene Regelungsbedarf wurde vom Gesetzgeber aber offensichtlich nicht erkannt. Als er mit Novelle vom 12. September 1950 (BGBl S. 455) den § 515 Abs. 3 in die ZPO einfügte, geschah dies, weil die Verlustigkeitserklärung "in der Praxis die Prüfung bei der Erteilung des Rechtskraftzeugnisses erleichtert" (BT-Drucks. Nr. 530 S. 22). Gleichzeitig brachte der Gesetzgeber zum Ausdruck, die Wiederzulassung der (durch die Vierte Vereinfachungsverordnung vom 12. Januar 1943, RGBl I, 7, beseitigten) Anschlußberufung bedinge "zwangsläufig" eine Beschränkung des Rechts, die Berufung ohne Einwilligung des Berufungsbeklagten zurückzunehmen, auf die Zeit bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Berufungsbeklagten.

b) Die Lücke ist durch analoge Anwendung des § 515 Abs. 1 ZPO zu schließen.

Wenn nach Beginn der mündlichen Verhandlung des Berufungsbeklagten auch ohne dessen Einwilligung auf die Berufung verzichtet werden könnte, würde die Vorschrift des § 515 Abs. 1 ZPO ihren Zweck verfehlen. Nach dem Beginn der mündlichen Verhandlung des Berufungsbeklagten verliert der Unterschied zwischen Berufungszurücknahme und Verzicht auf die Berufung für den Berufungskläger praktisch jede Bedeutung. Denn zu diesem Zeitpunkt ist die Berufungsfrist regelmäßig abgelaufen. Die beiden Maßnahmen sind jetzt für den Berufungskläger austauschbar geworden. Könnte er mit dem Verzicht eine gegnerische Anschlußberufung zu Fall bringen, mit der Zurücknahme aber nicht, würde er - falls er sich zur Anschlußberufung streitig stellen will - immer den Verzicht wählen. Die Vorschrift des § 515 Abs. 1 ZPO liefe dann leer. Das kann nicht die Absicht des Gesetzes sein. Daß das in § 515 Abs. 1 ZPO normierte Zustimmungserfordernis nur eine erneute Berufung verhindern wolle, damit man zu einer Entscheidung in der Sache komme (so OLG Schleswig, aaO; Arens/Lüke, Zivilprozeßrecht 5. Aufl. Rdnr. 393), und daß der Berufungsbeklagte im Falle des § 514 ZPO eines zusätzlichen Schutzes nicht bedürfe (Pohle aaO S. 463; Wieczorek/Rössler, aaO), ist unzutreffend. § 515 Abs. 1 ZPO soll vielmehr dem Berufungsbeklagten insbesondere die Möglichkeit zur Anschlußberufung erhalten, sobald er über die Begründetheit der Berufung zu verhandeln begonnen hat. Das ist bereits in den Motiven klargestellt (vgl. Hahn, Die gesammten Materialien zur CPO Erste Abtheilung S. 351; ferner zur Novelle v. 12. September 1950 BT-Drucks. Nr. 530 S. 22) und seit jeher die überwiegende Meinung (vgl. Stein/Jonas/Grunsky, aaO § 515 Rdnr. 3; Rimmelspacher in: Münchkomm-ZPO, § 515 Rdnr. 1; Zöller/Schneider, aaO § 515 Rdnr. 13; Rosenberg/Schwab/Gottwald, aaO § 137 III b (S. 828); zum älteren Schrifttum vgl. v. Wilmowski/Levy, aaO § 475 Anm. 2; Struckmann/Koch, aaO § 515 Anm. 1; Stein/Jonas, aaO 12./13. Aufl. § 515 Anm. I 1; Seuffert/Walsmann, aaO § 515 Anm. 2 b; Planck, aaO § 60.6 a (S. 314 f)).

Wenn ein Verzicht auf das Recht der Berufung nach Beginn der mündlichen Verhandlung des Berufungsbeklagten nur mit dessen Einwilligung zugelassen wird, bleibt gleichwohl die Anschluß- von der Hauptberufung abhängig (a.A. Pohle, aaO S. 463; ihm folgend OLG Schleswig, aaO, u. Habscheid/Lindacher, aaO). Falls ein Zustimmungserfordernis die Akzessorietät einschränkte oder gar umkehrte, dann wäre diese Wirkung außerdem in § 515 Abs. 1 ZPO für den Fall der Zurücknahme gesetzlich angeordnet und gewänne keine neue Qualität, wenn sie auch im Falle des Verzichts eingriffe.

Die Revision verweist noch darauf, daß der Bundesgerichtshof (BGHZ 27, 60, 61) eine Anwendung des § 515 Abs. 3 ZPO a.F. auf den Rechtsmittelverzicht ausdrücklich abgelehnt habe; dies lege nahe, auch die Anwendung des § 515 Abs. 1 und 2 auszuschließen (so auch Wieczorek/Rössler, aaO). Der Bundesgerichtshof hat in der genannten Entscheidung daran angeknüpft, daß im Falle einer Zurücknahme des Rechtsmittels die andere Partei oft erst danach einen beim Rechtsmittelgericht zugelassenen Rechtsanwalt zu ihrem Prozeßbevollmächtigten bestellt, nur um den Antrag gemäß §§ 566, 515 Abs. 3 ZPO zu stellen. Um dem Rechtsmittelkläger die damit verbundene zusätzliche Kostenbelastung zu ersparen, wurde ausgesprochen, daß bei einem Rechtsmittelverzicht nicht nach § 515 Abs. 3 ZPO zu verfahren ist, sondern das Rechtsmittel von Amts wegen durch Beschluß als unzulässig verworfen werden kann. Daraus ergibt sich nichts für die hier zu entscheidende Frage.

c) Die Bedenken der Revision gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, der frühere Ehemann der Klägerin hätte einem Verzicht ebensowenig zugestimmt wie einer Zurücknahme, verfangen nicht. Der frühere Ehemann hat offensichtlich der Zurücknahme der Berufung deshalb nicht zugestimmt, weil er seiner Anschlußberufung nicht die Grundlage entziehen wollte. Dann entspricht es der Lebenserfahrung - und brauchte nicht besonders begründet zu werden -, daß er jeder anderen gleichgerichteten Maßnahme des Prozeßgegners ebensowenig zugestimmt hätte.