I.

Der Kläger wurde am 1. April 1923 zum Zollsekretär befördert. Er war seit dem 1. September 1931 Mitglied der NSDAP und Amtswalter in dieser Partei und später Hauptsturmführer der SA. Auf Grund einer Ermächtigung des Reichsministers der Finanzen vom 24. März 1934 wurde er ohne Ablegung einer Prüfung mit Wirkung vom 1. Juli 1934 zum Zollinspektor der Besoldungsgruppe A 4 c der Reichsbesoldungsordnung ernannt. Nach dem Zusammenbruch enthob man ihn aus politischen Gründen seines Amtes.

Der Beklagte hat am 7. Februar 1953 entschieden: Die Beförderung des Klägers zum Zollinspektor sei nach § 7 des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter Art. 131 des Grundgesetzes fallenden Personen vom 11. Mai 1951 (BGBl. I S. 307) - G 131 - nicht zu berücksichtigen, weil sie ohne Ablegung der zwingend vorgeschriebenen Prüfung und wegen seiner Verdienste, um die nationalsozialistische Bewegung erfolgt sei. Die Stellung eines Oberzollsekretärs, die der Kläger im Regelverlaufe seiner Dienstlaufbahn bis zum 8. Mai 1945 vielleicht erreicht hätte, könne ihm bei der Festsetzung seiner Ansprüche nach dem Gesetz zu Art. 131 GG nicht zugesprochen werden, weil er diese Stellung zuvor nicht bekleidet habe.

Die Klage mit dem Antrag,

den Bescheid des Beklagten vom 7. Februar 1953 insoweit aufzuheben, als dem Kläger darin die Rechtsstellung eines Oberzollsekretärs versagt werde,

hat das Landesverwaltungsgericht durch Urteil vom 3. Mai 1956 abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen durch Urteil vom 23. Mai 1957 unter Zulassung der Revision mit der Begründung zurückgewiesen, die Fiktion der Beförderung eines Beamten in eine nie bekleidete Rechtsstellung lasse sich im Rahmen des Gesetzes zu Art. 131 GG weder aus diesem Gesetz noch aus einem beamtenrechtlichen Grundsatz zwingend rechtfertigen.

Zur Begründung seiner Revision gegen dieses Berufungsurteil trägt der Kläger im wesentlichen vor:

Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Frage der Anerkennung fiktiver Ernennungen bei der Anwendung des § 7 G 131 bedürfe der Überprüfung.

Das Bundesverwaltungsgericht habe in seinem Urteil vom 3. Dezember 1954 (BVerwGE 2, 10) zu Recht ausgeführt, die rechts- und sachwidrig vorgenommenen Ernennungen oder Beförderungen seien nicht etwa als nicht erfolgt anzusehen, vielmehr blieben nur die durch sie begründeten "Rechte und Rechtsstellungen" unberücksichtigt. Danach stelle § 7 G 131 also nicht auf die Ernennungs- oder Beförderungsakte, sondern auf die durch sie begründeten Rechte und Rechtsstellungen ab. Damit erhebe sich die Frage, ob die Berücksichtigung einer fiktiven Rechtsstellung die Fiktion des sie vermittelnden Ernennungs- oder Beförderungsaktes voraussetze. Dies sei zu verneinen; denn es sei auch rechtlich möglich, jemandem eine beamtenrechtliche Rechtsstellung einzuräumen, ohne ihn nach den strengen Formvorschriften des Beamtenrechts durch einen begünstigenden Verwaltungsakt zum Beamten zu ernennen. Dazu bedürfe es nicht unbedingt einer gesetzlichen Grundlage, sondern nur einer Rechtsgrundlage. Eine solche sei - auf gesetzlicher Grundlage - bei Schadensersatzansprüchen anerkannt. Darüber hinaus erkenne die Rechtsprechung auf Vertragsgrundlage die Zulässigkeit von Vergleichen im Beamtenrecht an. Dem Dienstherrn stehe danach die Möglichkeit offen, im Vergleichswege und im Rahmen einer fiktiven Laufbahn einen Beamten so zu stellen, wie wenn er statt der Sprungbeförderung die übersprungene mindere Rechtsstellung erreicht hätte. Voraussetzung sei allerdings, daß dabei nicht gegen zwingende gesetzliche Bestimmungen verstoßen werde.

Auch mit diesem Problem setze das Bundesverwaltungsgericht (BVerwGE 3, 88) sich auseinander; es halte die oberste Dienstbehörde zur Berücksichtigung der fiktiven Laufbahn nicht für berechtigt. Die in diesem Zusammenhang sich erhebende Frage, ob die Entscheidung nach § 7 Abs. 2 G 131 konstitutiv und nicht rückwirkend, oder aber deklaratorisch und rückwirkend sei, habe das Bundesverwaltungsgericht im letzteren Sinne beantwortet. Die dazu gegebene Begründung müsse schon deswegen auf Widerspruch stoßen, weil andernfalls nicht einzusehen sei, welchem Zweck eigentlich die Entscheidung der obersten Dienstbehörde dienen solle. Die in § 7 Abs. 1 Satz 1 G 131 enthaltenen Worte "bleiben unberücksichtigt" ließen nicht erkennen, daß der Gesetzgeber selbst die Rechtslage endgültig habe gestalten wollen. Im Rechtsstaat habe der Gesetzgeber etwas derartiges gar nicht wollen können. Jeder Fall, liege anders und müsse deshalb geprüft werden.

Auch die Folgerung, der Bundesgesetzgeber habe durch Nichtaufnahme einer Regelung über die fiktive Laufbahn zu erkennen gegeben, er wolle diese nicht angewendet wissen, sei nicht zwingend. Denn der Bundesgesetzgeber habe zu einer solchen Regelung keinen Anlaß gehabt, weil sich die Rechtsprechung, die Praxis und das Schrifttum überwiegend zur Zulässigkeit der Berücksichtigung der fiktiven Laufbahn bekannt hätten.

Den Einwand, die Lücke im Gesetz sei durch Hinweise auf das Wiedergutmachungsrecht zu schließen, habe das Bundesverwaltungsgericht nicht überzeugend widerlegt. Die von Natur aus zwar gegensätzlichen Maßnahmen des Wiedergutmachungsrechts und des Gesetzes nach Art. 131 GG harmonierten dennoch in der Zielsetzung der Wiederherstellung des Rechts und vermöchten sich unter diesem Gesichtspunkt gegenseitig zu ergänzen.

Der Gesetzgeber habe in § 7 G 131 zum Ausdruck gebracht, daß Ernennungen oder Beförderungen unberücksichtigt bleiben, die während der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft unter Störung der Gleichheitsordnung und unter Verletzung des beamtenrechtlichen Grundsatzes einer objektiven Personalauslese vorgenommen seien. Dieser Absicht würde es zuwiderlaufen, wenn man sich nicht auf die Beseitigung der Störung beschränke.

In der Regelung des Beförderungsschnitts habe das Gesetz zu Art. 131 GG selbst die fiktive Laufbahn vorgeschrieben. Was dort gerechtfertigt sei, müsse auch im Rahmen des § 7 G 131 zulässig sein.

Der Kläger beantragt,

Der Beklagte tritt der Revision mit dem Antrag auf Zurückweisung der Revision entgegen.

II.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Das angefochtene Urteil beruht nicht auf der Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 [BGBl. I S. 17] - VwGO -).

Die Revision wendet sich gegen die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, daß bei der Anwendung des § 7 Abs. 1 G 131 die oberste Dienstbehörde nicht verpflichtet sei, eine Rechtsstellung zu berücksichtigen, die der betroffene Beamte bis zum 8. Mai 1945 zu keiner Zeit innegehabt hat, aber ohne Förderung wegen seiner engen Verbindung zum Nationalsozialismus voraussichtlich erreicht haben würde (BVerwGE 3, 88). Die hierzu von der Revision vorgetragenen Erwägungen bieten dem erkennenden Senat keinen Anlaß, diese - inzwischen durch die Rechtsprechung des VI. Senats des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 8, 296 [302/303]) bestätigte und ergänzte - Rechtsprechung aufzugeben. Denn alle diese Erwägungen der Revision sind in der vorbezeichneten Rechtsprechung bereits berücksichtigt worden.

Nach dieser Rechtsprechung entbehrt die Berücksichtigung einer von dem Beamten bis zum 8. Mai 1945 niemals bekleideten Rechtsstellung im Rahmen des § 7 G 131 der notwendigen gesetzlichen Grundlage. Ohne eine solche dürfen an den von Art. 131 des Grundgesetzes erfaßten Personenkreis Rechte nicht gewährt werden, weil das Gesetz zu Art. 131 des Grundgesetzes neue Rechtsbeziehungen hergestellt (BVerwGE 5, 86 [88]; 7, 340 [341]; 8, 230 [232]) und diese erschöpfend und abschließend geregelt hat (BVerwGE 8, 296 [302/303]; § 77 Abs. 1 G 131). Schon deshalb kann es für die hier zu treffende Entscheidung nicht erheblich sein, ob die Zuerkennung einer fiktiven Laufbahn sich auf die Ernennung (Beförderung) als solche oder auf die durch die Ernennung (Beförderung) vermittelte Rechtsstellung erstrecken würde und ob die Berücksichtigung einer von dem Beamten bis zum 8. Mai 1945 niemals bekleideten Rechtsstellung rechtlich unbedenklich wäre, weil dies - wie die Revision meint - für das Schadensersatzrecht und im Hinblick auf die Möglichkeit eines Vergleichs geklärt ist.

Zu der von der Revision erneut aufgeworfenen Frage, ob die Entscheidung der obersten Dienstbehörde nach § 7 G 131 ein gestaltender oder ein feststellender Verwaltungsakt ist, hat der VI. Senat (BVerwGE 8, 296 [303]) unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des erkennenden Senats (BVerwGE 3, 88 [97]) bereits Stellung genommen. Er hat ausgeführt, für die hier zu entscheidende Rechtsfrage, ob im Rahmen des § 7 G 131 eine von dem Beamten bis zum 8. Mai 1945 nicht bekleidete Rechtsstellung berücksichtigt werden darf, könne dahingestellt bleiben, ob die Entscheidung nach § 7 G 131 ein feststellender Verwaltungsakt sei oder ob ihr ein gestaltendes Element innewohne, oder ob keiner dieser Begriffe ihr voll gerecht werde. Jedenfalls, sei - so fährt der VI. Senat in der oben bezeichneten Entscheidung fort - die oberste Dienstbehörde verpflichtet, beim Vorliegen des in § 7 G 131 beschriebenen Tatbestandes die gesetzlich gebotene Entscheidung und nur diese zu treffen. Dieser Auffassung tritt der erkennende Senat bei. Es bedarf deshalb keines Eingehens auf das Vorbringen, mit dem die Revision - entgegen der oben angeführten Entscheidung des erkennenden Senats - ihre Ansicht zu begründen versucht, die Entscheidung nach § 7 G 131 sei rechtsgestaltend.

Entgegen der Auffassung der Revision rechtfertigt der Umstand, daß die Anwendung des Beförderungsschnitts zu einer Versorgung oder Unterbringung auf Grund eines von dem Beamten bis zum 8. Mai 1945 tatsächlich nicht bekleideten Amtes führen kann, nicht die Folgerung, bei der Anwendung der von einer anderen Zielsetzung (vgl. BVerwGE 2, 10 [14] gegen BVerwGE 3, 226 [229] und BVerwG, Urteil vom 30. April 1959 - BVerwG II C 118.57 -) getragenen Regelung des § 7 G 131 dürfte auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung entsprechend verfahren werden (so bereits BVerwGE 8, 296 [302]).

Das Vorbringen der Revision zur angeblichen Störung der Gleichheitsordnung bei Nichtberücksichtigung der fiktiven Laufbahn gibt keinen Anlaß zu einer Ergänzung der bisherigen Rechtsprechung.

Die erörterte Rechtsprechung, mit der das Bundesverwaltungsgericht die Berücksichtigung einer von dem Beamten bis zum 8. Mai 1945 niemals bekleideten Rechtsstellung bei der Anwendung des § 7 G 131 für unzulässig erachtet, war dem Bundesgesetzgeber bei der Beschlußfassung über das Zweite Änderungsgesetz zu dem Gesetz zu Artikel 131 des Grundgesetzes bekannt. Daß der Bundesgesetzgeber dennoch auch in diesem Gesetz (vgl. für das Erste Änderungsgesetz BVerwGE 3, 88 [92]) die Regelung des § 7 G 131 nicht im Sinne der Revision geändert oder klargestellt hat, bestärkt den erkennenden Senat in seiner Überzeugung, daß seine Auslegung des § 7 G 131 nicht nur mit dem Wortlaut und Sinn dieser Vorschrift, sondern auch mit dem willen des Gesetzgebers im Einklang steht.

Die Revision gegen das hiernach rechtsfehlerfreie Berufungsurteil ist nach alledem zurückzuweisen (§ 144 Abs. 2 VwGO).

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.