I.

Das Berufungsgericht schließt eine Übernahme der eingeklagten Kaufpreisschuld durch die Erblasserin des Beklagten aus. Es erachtet jedoch erbrechtliche Ansprüche gegen den Beklagten in Höhe von 10.000 DM (Vermächtnisanspruch gegen den Beklagten als Alleinerben nach der Mutter auf Grund des Erbvertrags vom 30. Oktober 1963) und in Höhe von 29.485,32 DM (Anspruch als Mitnacherbe auf Auseinandersetzung des hoffreien väterlichen Nachlasses) für begründet, die vom Beklagten zur Aufrechnung gegen seinen Bruder gestellten Geldforderungen dagegen für unbegründet.

II.

1.

Ohne daß zuvor auf Auseinandersetzung geklagt werden müsse, hält das Berufungsgericht den Anspruch auf Auszahlung der Hälfte des als Barbetrag im Besitz des Beklagten befindlichen hoffreien väterlichen Nachlasses für begründet, weil Johannes neben seinem Bruder, dem Beklagten, Nacherbe nach dem Vater geworden sei. Der Vater des Beklagten, führt es aus, habe in seinem Testament vom 5. Mai 1925 bestimmt, daß seine Ehefrau seine Vorerbin und seine beiden Söhne Nacherben sein sollten. Er habe dann allerdings weiterhin bestimmt, daß seine Ehefrau über den Nachlaß unter seinen beiden Kindern so verfügen und ihn verteilen könne, wie sie es für gut halte. Wenn der Vater des Beklagten damit seiner Ehefrau eine Möglichkeit habe einräumen wollen, über seinen Nachlaß zu verfügen, so aber doch nicht die Möglichkeit, seine beiden Söhne oder einen der beiden als Nacherben auszuschließen. Die beiden Söhne seien nicht bedingt zu Nacherben, also nicht nur für den Fall zu Nacherben eingesetzt worden, daß der Vorerbe nicht anders über den Nachlaß verfüge (Hinweis auf Staudinger BGB, 11. Aufl. § 2065 Anm. 7). Die letztwillige Verfügung ergebe vielmehr, daß beide Söhne Nacherben sein sollten und seiner Ehefrau lediglich die Befugnis eingeräumt werden sollte, hinsichtlich der Anteile der beiden Söhne besondere Anordnungen zu treffen.

Die Revision greift diese Auslegung mit der Begründung an, das Berufungsgericht habe nicht hinreichend den Wortlaut und den Sinnzusammenhang des Testaments berücksichtigt. Die Rüge ist im Ergebnis begründet. Nach § 133 BGB ist der wirkliche Wille des Erblassers, wie er hier zu Protokoll des Amtsgerichts erklärt worden ist, zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Diesem Erfordernis hat das Berufungsgericht nicht voll genügt, indem es eine Möglichkeit der Testamentsauslegung, wie sie im folgenden zu erörtern ist, bei der ihm obliegenden tatrichterlichen Würdigung nicht in Erwägung gezogen hat.

Im vorliegenden Fall ist das Verhältnis der Einsetzung als befreiter Vorerbin durch den Erblasser (Satz 2) und der völligen Freistellung der Vorerbin in ihrer Verfügung über den väterlichen Nachlaß und bei der Verteilung des väterlichen Nachlasses unter den beiden Kindern (Satz 5) zu prüfen. Dieser Satz gewährt, auch nach der Auffassung des Berufungsgerichts, der Vorerbin das Recht, auch letztwillig den väterlichen Nachlaß unter den Kindern zu verteilen, d.h. eine andere Verteilung als die vom Vater bestimmte, nämlich je 1/2, zu treffen. Diese Ordnung ist sonach unter der auflösenden Bedingung getroffen, daß die Vorerbin keine andere Verteilung unter den beiden Abkömmlingen vornimmt (vgl. BGHZ 2, 35, 36 f [BGH 26.04.1951 - IV ZR 4/50]; Palandt/Keidel, BGB, 30. Aufl., § 2065 Anm. 4). Das Berufungsgericht hält die Vorerbin jedoch, gestützt auf Satz 2 des Testaments, nicht für berechtigt, die beiden Söhne oder einen der beiden als Nacherben auszuschließen, wie sie es im Erbvertrag vom 30. Oktober 1963 zu Lasten des Sohnes Johannes getan hat. Der Wortlaut des Satzes 5, der das Verfügungsrecht der Vorerbin näher bestimmt, spricht für die Auslegung des Berufungsgerichts jedoch allenfalls insoweit, als keiner der Abkömmlinge von der Beteiligung am Nachlaß ausgeschlossen werden sollte. Dies läßt sich daraus entnehmen, daß die Vorerbin über den Nachlaß unter beiden Kindern solle verfügen und den Nachlaß solle verteilen können. Nicht ausgeschlossen erscheint danach aber die Auslegung, daß der Vorerbin nicht nur die Erbteilung unter den Abkömmlingen als Nacherben, sondern auch die Art der Aufteilung des Nachlasses vom Erblasser freigestellt war,etwa wie hier durch Alleinnacherbeinsetzung des einen und Aussetzung eines Vermächtnisses für den anderen.

Allein die Einsetzung der Abkömmlinge als Nacherben durch den Erblasser (Satz 2) braucht die Freistellung der Vorerbin in diesem Sinn nicht auszuschließen. Verfügt die Vorerbin im Rahmen der vom Erblasser gewährten Freistellung, so steht mit ihrem Tod fest, daß zugunsten des ausgeschlossenen Abkömmlings keine Nacherbschaft verfügt war. Eine Auslegung dieses Inhalts, die nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, hat das Berufungsgericht offensichtlich nicht erwogen.

Legt man aber diese noch in Betracht zu ziehende Auslegung des Testaments des Vaters zugrunde, so wäre der Erbvertrag vom 30. Oktober 1963, insbesondere die Abänderung der Nacherbeneinsetzung zum Nachteil des Sohnes Johannes wirksam. Bei dieser Auslegung stünde dem Kläger nur der Vermächtnisanspruch gegen den Beklagten, nicht aber ein weiterer Anspruch auf Auszahlung der Hälfte des erbhoffreien väterlichen Barnachlasses, in Höhe von 29.485,32 DM zu. Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Prüfung an seiner im angefochtenen Urteil vertretenen Auffassung festhalten, so wird weiter zu prüfen sein, ob nicht das Testament des Vaters einer ergänzenden Auslegung deshalb bedarf, weil nach seinem Tod die Höfeordnung in Kraft getreten ist, die zwingend nur einen Hoferben vorsieht, also eine Rechtslage eingetreten ist, an die der Erblasser möglicherweise nicht gedacht hat. Es ist nicht auszuschließen, daß er dann auch über das hoffreie Vermögen anders verfügt hätte.

Das angefochtene Urteil war daher, soweit zum Nachteil des Beklagten erkannt ist, aufzuheben und zum Zweck der Auslegung des Testaments vom 5. Mai 1925 unter Berücksichtigung der erwähnten Gesichtspunkte zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

2.

Sollte das Berufungsgericht erneut zu dem Ergebnis gelangen, daß es der Mutter als Vorerbin nach dem Tod des Vaters nicht freistand, den Sohn Johannes als Nacherben auszuschließen und allein mit einem Vermächtnis zu Lasten des Alleinnacherben zu bedenken, so wäre in diesem Fall, worauf die Revision zutreffend hinweist, zu prüfen, welchen Einfluß diese Beschränkung auf den Erbvertrag vom 30. Oktober 1963 gehabt hat. Der Inhalt des Erbvertrags läßt erkennen, daß die Mutter bei Abschluß des Erbvertrags davon ausging, ihr sei nach dem Tod des Vaters als Vorerbin freigestellt, letztwillig anders, als von ihm angeordnet, unter den Kindern über den Nachlaß zu verfügen. Die Alleinnacherbeinsetzung des Beklagten und damit der Ausschluß des Sohnes Johannes als Nacherbe wäre aber vom Boden der vom Berufungsgericht getroffenen Auslegung mangels einer entsprechenden Freistellung durch den Erblasser unwirksam. Es kann nicht mit der Revisionsbeantwortung ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß in einem solchen Fall alle anderen im Erbvertrag getroffenen letztwilligen Bestimmungen der Mutter, insbesondere die Aussetzung des Vermächtnisses zugunsten des Sohnes Johannes, als wirksam anzusehen wären (§ 2085 BGB). Es müßte vielmehr in diesem Fall geprüft werden, ob die Erblasserin bei Kenntnis der endgültigen Nacherbschaft des Sohnes Johannes zur Hälfte ihn daneben mit dem Vermächtnis bedacht hätte.

3.

Soweit sich die Revision dagegen wendet, daß das Berufungsgericht den Grundstückserlös als hoffreies Vermögen ansieht, kann ihr nicht gefolgt werden.

Zutreffend hat das Berufungsgericht festgestellt, daß die von der Käuferin in Besitz genommenen und als zur Autobahn gehörig ausgestalteten Grundflächen aus dem Nachlaß ausgeschieden sind und an ihre Stelle der an die Erblasserin und an den Beklagten ausbezahlte Erlös getreten ist (§ 2111 BGB). Davon geht auch die Revision aus.

Sie macht aber unter Hinweis auf das Senatsurteil vom 21. Januar 1969 (LM HöfeO § 2 Nr. 5) und den Beschluß vom 17. März 1966 (BGHZ 45, 196, 198) [BGH 17.03.1966 - V BLw 42/65] geltend, dieser Erlös sei als "Betriebsmittel" im Sinn des § 3 HöfeO noch zum Hofvermögen zu rechnen. Dies müsse schon im Hinblick auf die von der Vorerbin verfügte Bindung dieses Erlöses zum Zweck der Erstellung eines neuen Schweinestalles und der Ausbesserung anderer baufälliger Gebäude angenommen werden. Mindestens müsse dies dann gelten, wenn, wie hier, in anderem Zusammenhang festgestellt sei, daß schon zu Lebzeiten der Vorerbin vorbereitende Arbeiten in Angriff genommen seien und der Erlös schon auf das Konto des Beklagten zur Finanzierung dieser Arbeiten überstellt worden sei, also der Hofeigentümer durch einen konkreten, äußerlich erkennbaren Akt dokumentiert habe, daß der Verkaufserlös zur Renovierung des Hofs und damit diesem dienen solle.

Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß der Grundsatz der Surrogation im Höferecht nicht gilt (Wöhrmann, Landwirtschaftsrecht, 2. Aufl., HöfeO § 2 Anm. 42; Lange/Wulff, HöfeO, 6. Aufl., § 3 Anm. 49). Der Erlös aus dem Verkauf von Grundstücken ist nicht schon deshalb Hofvermögen, weil die Grundstücke zuvor zu diesem Vermögen gehört haben. Das Berufungsgericht unterstellt, daß die Vorerbin über die Verwendung des Erlöses eine Bestimmung dahin getroffen hat, daß er zur Erstellung eines Schweinestalls gebraucht werden solle; es meint aber, der Hofeigentümer sei wohl in der Lage, einen Verkaufserlös für den Hof zu verwenden, es könne ihm jedoch nicht überlassen bleiben, im Einzelfall durch einfache mündliche Erklärung oder durch Überweisung des Erlöses auf ein Konto des Nacherben mit Wirkung für den Nachlaß zu bestimmen, was hofzugehörig sein solle (Wöhrmann a.a.O.; a.A. Lange/Wulff a.a.O.).

Dieser Ansicht ist zuzustimmen. Auch bestimmte Planungen über bauliche Veränderungen auf dem Hof reichen für sich nicht aus, die dafür erforderlichen und bereitgelegten Gelder als Betriebsmittel i.S. des § 3 HöfeO anzusehen.

Der Revision ist einzuräumen, daß das Berufungsgericht im Zusammenhang mit der Prüfung der Nachlaßverbindlichkeiten festgestellt hat, daß einige wenige, mit dem Bau des Schweinestalls in Zusammenhang stehende Verbindlichkeiten noch zu Lebzeiten der Vorerbin begründet worden seien (Bauzeichnung, Lieferung von Klinkersteinen), und weiter davon auszugehen sei, daß diese Verbindlichkeiten noch zu Lebzeiten der Erblasserin berichtigt worden seien. Soweit im Zeitpunkt des Erbfalls schon bindende Aufträge zur Ausführung eines Baus erteilt waren, stellen die dafür bereitgestellten Gelder Betriebsmittel dar. Es kann der Revision aber nicht zugestanden werden, solchenfalls sei es eine bloße Förmelei, den für die Renovierung des Hofs erforderlichen und dafür schon bereitliegenden Geldmitteln die Eigenschaft als Betriebsmittel nur deshalb abzusprechen, weil ein Erbfall eingetreten sei, bevor diese Mittel verbaut worden oder die entsprechenden Verbindlichkeiten gegenüber den Bauhandwerkern entstanden seien. Ob etwa bei einem schon weiter fortgeschrittenen Baustadium, als dem hier festgestellten, die noch zur Vollendung der begonnenen Baumaßnahmen notwendigen Gelder als Betriebsmittel anzusehen wären, bedarf keiner weiteren Erörterung. Diese Frage könnte allenfalls dann bejaht werden, wenn die Fertigstellung eines in der Ausführung begriffenen Bauobjekts zur Erhaltung des Hofes erforderlich wäre.

4.

Da das Urteil in vollem Umfang aufzuheben ist, soweit zum Nachteil des Beklagten erkannt ist, bleibt es dem Beklagten überlassen, die in der Revisionsbegründung hervorgehobenen Bedenken gegen die Ablehnung der Aufrechnungsforderungen nach Zurückverweisung der Sache vor dem Berufungsgericht vorzubringen.

III.

Die Entscheidung über die Kosten der Revision war, da sie von der Entscheidung in der Hauptsache abhängt, dem Berufungsgericht zu überlassen.