Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 20.01.1987, Az.: BVerwG 1 WB 200/86

I

Der Antragsteller ist Soldat auf Zeit mit einer Verpflichtungszeit von zwölf Jahren, die am 30. Juni 1987 endet. Im Rahmen seiner Offizierausbildung begann er im Oktober 1976 das Studium der Elektrotechnik an der Hochschule der Bundeswehr H., das er im Oktober 1979 mit der Diplomhauptprüfung abschloß. Am 1. Oktober 1977 wurde er zum Leutnant zur See, am 1. April 1980 zum Oberleutnant zur See und am 1. Juli 1983 zum Kapitänleutnant befördert. Seit Ende September 1985 wird er als Dezernent beim Kommando Marineführungssysteme in W. verwendet.

Mit Schreiben vom 14. April 1986 beantragte er die Freistellung vom militärischen Dienst für die Zeit vom 1. Februar bis 30. Juni 1987, um am 1. Februar 1987 eine Fachausbildung zum Patentanwalt beginnen zu können. Der Ausbildungsplatz bei der Patentanwaltskanzlei Ei. & Sp. in B. stehe ihm nur dann offen, wenn er die Ausbildung spätestens zu diesem Zeitpunkt beginnen könne. Außerdem hätte ein Beginn der Ausbildung am 1. Juli 1987 zur Folge, daß diese erst ein volles Jahr später beendet werden könne, weil die Abschlußprüfungen nur jährlich einmal im Frühjahr stattfänden.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P V 2 - lehnte das Begehren mit Bescheid vom 13. Mai 1986 ab, weil die Bedarfslage der Kapitänleutnante in der Marine allgemein und beim Kommando Marineführungssysteme insbesondere den Einsatz des Antragstellers beim Kommando bis zu seinem Dienstzeitende am 30. Juni 1987 dienstlich erfordere. Der Bescheid ist dem Antragsteller am 22. Mai 1986 zugestellt worden.

Mit Schreiben vom 3. Juni 1986 stellte er den Antrag auf gerichtliche Entscheidung, der am 5. Juni 1986 bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten einging. Mit Schriftsatz vom 11. August 1986 hat der Antragsteller unmittelbar Antrag auf gerichtliche Entscheidung beim Senat gestellt, nachdem der Antrag vom 3. Juni 1986 bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht vorgelegt war. Dies geschah mit Schriftsatz des BMVg vom 22. August 1986 (Hauptsacheverfahren 1 WB 133/86).

Mit Schreiben vom 15. Dezember 1986, das am 17. Dezember 1986 beim Senat einging, hat der Antragsteller den Erlaß einer einstweiligen Anordnung beantragt, weil zu befürchten sei, daß über seinen Freistellungsantrag nicht rechtzeitig entschieden werde. Die Patentanwaltskanzlei habe ihn bereits aufgefordert, bis zum Jahresende verbindlich zu erklären, ob er den Ausbildungsplatz zum 1. Februar 1987 annehmen könne oder nicht.

Der Antragsteller ist der Auffassung, daß das Angebot an Ausbildungsplätzen für die Ausbildung zum Patentanwalt ausgesprochen klein sei und daß es schwierig sei, einen solchen Ausbildungsplatz zu erhalten. Das Angebot der Patentanwaltskanzlei Ei. & Sp. gelte nur dann, wenn er die Ausbildung spätestens im Frühjahr 1987 beginnen könne. Diese zeitliche Begrenzung ergebe sich daraus, daß die Prüfung der Kandidaten vor dem Europäischen Patentamt nach Abschluß der vierjährigen Ausbildung jeweils im Frühjahr stattfinde. Die Ablehnung des Freistellungsantrags sei ermessensfehlerhaft, weil dabei gegen das Gleichbehandlungsgebot verstoßen worden sei. Zur Begründung dieser Auffassung macht der Antragsteller unter Benennung verschiedener Offiziere und ihrer Einsatzmöglichkeiten nähere Ausführungen. Er verweist schließlich darauf, daß bisher in aller Regel den Freistellungsbegehren von Marineoffizieren in vergleichbaren Fällen stattgegeben worden sei. Es sei nicht zulässig, die Freistellung ausschließlich von Zweckmäßigkeitserwägungen abhängig zu machen. Wenn für ihn erst zum 1. Oktober 1987 ein Nachfolger zur Verfügung stehe, spreche nichts dagegen, auch schon ab 1. Februar 1987 eine Vertretungsregelung in Kauf zu nehmen. Sein Dienstposten sei auch vor seiner Zuversetzung längere Zeit unbesetzt gewesen.

Der Antragsteller beantragt,

Der BMVg bittet,

Er ist der Auffassung, daß für den Antragsteller bis zu seinem Dienstzeitende kein angemessener Ersatz zur Verfügung stehe und daß bei einer Freistellung des Antragstellers zum 1. Februar 1987 eine behelfsmäßige Übergangslösung die Leistungsfähigkeit der Dienststelle mindere. Es sei richtig, daß auch nach dem Dienstzeitende des Antragstellers für dessen Dienstposten eine Vakanz von drei Monaten in Kauf genommen werden müsse. Eine solche von acht Monaten sei jedoch schlechthin unvertretbar. Die Fälle, in denen Freistellungsbegehren entsprochen worden seien, seien mit dem Fall des Antragstellers nicht vergleichbar.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der in dem vorliegenden Verfahren und in dem Hauptsacheverfahren 1 WB 133/86 gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II

Das Begehren des Antragstellers, im Wege einer einstweiligen Anordnung vom 1. Februar 1987 an vom militärischen Dienst freigestellt zu werden, hat keinen Erfolg.

Der Antragsteller erstrebt mit seinem Eilantrag eine Vorwegnahme der in der Hauptsache erstrebten Freistellung vom militärischen Dienst. Eine solche Entscheidung kommt nur ausnahmsweise in Betracht, nämlich dann, wenn das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache für den Antragsteller schlechthin unzumutbar wäre. Das ist regelmäßig nur dann der Fall, wenn das Begehren in der Hauptsache erkennbar Erfolg haben kann. Würde der Antragsteller mit der einstweiligen Anordnung, wie hier, bereits das im Hauptsacheverfahren verfolgte Ziel letztlich erreichen, so ist bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. BVerwG Beschluß vom 14. April 1986 - 1 WB 44/86).

Das Begehren des Antragstellers in der Hauptsache hat - bei Berücksichtigung des derzeitigen Sach- und Streitstandes - keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.

Nach § 10 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung zur Durchführung der §§ 4, 5 und 5 a SVG (DVO) kann Soldaten auf Zeit, deren Anspruch nach § 4 Abs. 1 oder § 5 a Abs. 1 Nr. 2 SVG vor Beendigung des Dienstverhältnisses erfüllt ist, Freistellung vom militärischen Dienst zur Durchführung einer Fachausbildung nach § 5 SVG bis zu fünf Monaten vor Dienstzeitende gewährt werden. Der Anspruch des Antragstellers auf allgemeinberuflichen Unterricht bzw. wahlweise Fachausbildung (§ 4 Abs. 2 Satz 1, § 5 a Abs. 1 SVG) ist durch sein Studium erloschen (§ 4 Abs. 2 Satz 3 SVG). Ob auf den Antragsteller in dieser Situation § 10 Abs. 2 Satz 2 DVO anzuwenden ist, kann offenbleiben. Denn jedenfalls besteht auch dann, wenn diese Vorschrift unmittelbar oder entsprechend anzuwenden ist (vgl. Erlaß BMVg - S III 2 - Az. 37-61-05 - vom 24. Mai 1977), kein Anspruch auf vorzeitige Freistellung vom militärischen Dienst. Die begehrte Freistellung steht vielmehr in jedem Fall im Ermessen des BMVg. Eine vorzeitige Freistellung vom militärischen Dienst kann der Antragsteller daher nur dann beanspruchen, wenn diese die einzige denkbare ermessensgerechte Entscheidung des BMVg wäre, dessen Ermessensspielraum also auf Null reduziert wäre (BVerwG Beschluß vom 25. November 1986 - 1 WB 92/86).

Der BMVg hat in Ausübung des ihm insoweit eingeräumten Ermessens in Nr. 11 Abs. 5 der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu den §§ 5, 5 a Abs. 1 Nr. 2 SVG vom 10. Mai 1973 (VMBl 205) bestimmt, daß eine Freistellung nur in Betracht kommt, soweit dienstliche Gründe nicht entgegenstehen. Der BMVg hat sich darauf berufen, daß dienstliche Gründe deshalb der Freistellung des Antragstellers entgegenstünden, weil für ihn erst drei Monate nach seinem Dienstzeitende ein Ersatz zur Verfügung stehe und daß es unvertretbar sei, den Dienstposten des Antragstellers acht Monate unbesetzt zu lassen. Diese Erwägung erweist sich auch bei Berücksichtigung des Sachvortrags des Antragstellers als ermessensgerecht. Der BMVg darf darauf bestehen, daß die Soldaten auf Zeit, die keinen Anspruch auf Fachausbildung haben, ihre Dienstzeitverpflichtung voll erfüllen, wenn dadurch eine optimale Erfüllung des Verteidigungsauftrags gewährleistet wird. Der BMVg ist grundsätzlich nicht verpflichtet, sich im Interesse der einzelnen Soldaten bei deren Freistellung vom militärischen Dienst auf Umbesetzungen, Änderungen in der Ausbildungs- oder Personalplanung oder auf sonst nicht notwendige Vertretungsregelungen verweisen zu lassen. Er darf demnach die Freistellung nicht erst dann verweigern, wenn die Leistungsfähigkeit eines militärischen Verbandes sonst ernsthaft beeinträchtigt wäre; es genügt vielmehr, daß im militärischen Dienst erkennbare Schwierigkeiten überwunden werden müßten. Der Antragsteller hat in seinen eingehenden Ausführungen selbst zu erkennen gegeben, daß durch sein vorzeitiges Ausscheiden Probleme aufgeworfen werden würden, die nach seiner Meinung aber durch zusätzliche organisatorische Maßnahmen behoben werden könnten. Darauf hat er in seiner Situation keinen Anspruch. Der Senat ist nicht zu der Auffassung gelangt, daß der Beginn der Ausbildung zum Patentanwalt am 1. Februar 1987 für den Antragsteller von derart existentieller Bedeutung ist, daß demgegenüber die dienstlichen Interessen an der vollen Erfüllung seiner Dienstzeitverpflichutng zurückzutreten hätten. Es kann zwar davon ausgegangen werden, daß der Antragsteller bei Versagung der vorzeitigen Freistellung berufliche Nachteile hinnehmen muß. Er muß sich aber entgegenhalten lassen, daß er keinen Anspruch darauf hat, daß ihm die Bundeswehr optimale Chancen für einen Anschlußberuf verschafft (BVerwG Beschluß vom 14. April 1986 - 1 WB 44/86). Auch die Berufung auf eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots kann dem Begehren auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung nicht zum Erfolg verhelfen. Der Antragsteller hat die Auffassung des BMVg, es sei in keinem wirklich vergleichbaren Fall zu einer Freistellung gekommen, letztlich nicht zu widerlegen vermocht. Aus seiner Darstellung der Vergleichsfälle könnte jedenfalls angesichts der substantiierten Darlegungen des BMVg derzeit kein Anspruch auf eine Freistellung im begehrten Umfang und zum begehrten Zweck hergeleitet werden.

Nach alledem ist der Antrag des Antragstellers, ihm die vorzeitige Freistellung vom militärischen Dienst im Wege einer einstweiligen Regelung zu gewähren, zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die hierfür geltenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.