Bundesgerichtshof
Urt. v. 03.05.1995, Az.: VIII ZR 113/94

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Der Beklagte schulde den eingeklagten Betrag weder aufgrund erfolgreicher Täuschungsanfechtung nach Bereicherungsrecht noch als Schadensersatz aus § 463 Satz 1 BGB, aus Verschulden bei Vertragsschluß oder aus unerlaubter Handlung. Das Klagebegehren scheitere schon daran, daß eine Zahlung an den Beklagten von mehr als 25.221 DM nicht bewiesen sei. Die Aussagen der Zeugen Du. und De. zur angeblichen Geldübergabe seien nicht glaubhaft. Dasselbe gelte für die Bekundungen des Zeugen Z., der Beklagte habe im Frühjahr 1992 den Erhalt von insgesamt 125.221 DM anerkannt. Darüber hinaus sei dem Kläger auch nicht der Nachweis gelungen, daß der Beklagte bei der Übernahme der Gaststätte falsche Angaben gemacht oder unzutreffende Zusicherungen gegeben habe. Den Zeugen Du. und De. könne auch insoweit nicht geglaubt werden. Ihre Angaben und die des Zeugen B. zu den vom Beklagten angeblich genannten Umsatzzahlen wichen darüber hinaus nicht unerheblich voneinander ab. Nach all dem sei auch ihren Aussagen über angebliche Äußerungen des Beklagten zur Benutzbarkeit der Nebenräume als Küche nicht zu vertrauen.

II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand.

1. Die Klage ist jedenfalls aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB schlüssig. Nach dem Klägervortrag haben der Kläger und sein damaliger Teilhaber, der Zeuge Du., dem Beklagten den streitgegenständlichen Betrag von 100.000 DM deswegen gezahlt, weil der Beklagte bei den Vertragsverhandlungen bestimmte - wider besseres Wissen falsche - Angaben über die Ertragsfähigkeit der Gaststätte und die Benutzbarkeit eines Nebenraums als Küche gemacht hat. Mit dieser Begründung hat das Landgericht nach Vernehmung der vom Kläger benannten Zeugen der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage demgegenüber schon daran scheitern lassen, daß der Kläger weder die von ihm behauptete Geldübergabe noch falsche Angaben oder unzutreffende Zusicherungen des Beklagten nachgewiesen habe. Ob die vom Kläger behaupteten Angaben oder Zusicherungen des Beklagten unrichtig waren, der Beklagte dies wußte und der Betrag von 100.000 DM im Vertrauen auf die Richtigkeit der betreffenden Angaben gezahlt wurde, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Für das Revisionsverfahren ist deshalb insoweit vom Vortrag des Klägers auszugehen. Die Entscheidung hängt mithin davon ab, ob die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts Bestand hat.

2. Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Br., Du., De., B. und Z.. Die Zeugen haben den Sachvortrag des Klägers im wesentlichen bestätigt. Das Landgericht ist ihnen mit der Begründung gefolgt, es bestehe kein Anlaß, an der Glaubwürdigkeit der Zeugen zu zweifeln; sie seien zwar mit dem Kläger verwandt oder befreundet, hätten aber auch über Einzelheiten zusammenhängend und spontan berichtet, was darauf schließen lasse, daß ihre Aussagen von eigenen Wahrnehmungen herrührten.

Im Gegensatz hierzu hält das Berufungsgericht, das zwar überwiegend von der Glaubhaftigkeit der Zeugenaussagen spricht, die Zeugen Du., De., B. und Z. für unglaubwürdig. Gegen die Bekundungen der Zeugen Du. und De. zu der angeblichen Geldübergabe in den Räumen der M. Filiale der I-BANK GmbH spreche bereits, daß die Zahlung ein bis zwei Wochen vor Abschluß des endgültigen Unterpachtvertrages, der die Übernahme der Gaststätte erst ermöglicht habe, erfolgt sein solle, daß ein so erheblicher Betrag zudem in bar und ohne Quittung übergeben worden sein solle und daß Unterlagen für die behauptete Einzahlung von 90.000 DM durch den Zeugen Du. für den Beklagten und für die angebliche Überweisung dieses Betrages durch den Beklagten in die Türkei weder vom Kläger noch von dem Zeugen Du. vorgelegt worden seien oder deren Vorlage vom Kläger beantragt worden sei. Es sei "daher erst recht" der vom Beklagten vorgelegten "und vom Kläger sonst nicht bestrittenen" Bestätigung der I-BANK GmbH, Filiale M., zu folgen, daß der Beklagte von dort aus im Oktober oder November 1990 keinen Betrag von 90.000 DM in die Türkei überwiesen habe. "Angesichts dessen" sei auch die Aussage des Zeugen Z., nach welcher der Beklagte im Frühjahr 1992 den Erhalt von insgesamt 125.221 DM anerkannt habe, nicht glaubhaft.

3. Die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts verstößt, wie die Revision mit Recht beanstandet, gegen § 398 Abs. 1 ZPO.

a) Diese Bestimmung stellt es zwar in das Ermessen des Rechtsmittelgerichts, ob es einen im ersten Rechtszug gehörten Zeugen erneut vernimmt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Ermessen des Berufungsgerichts jedoch gebunden und dieses zur erneuten Vernehmung verpflichtet, wenn es die Glaubwürdigkeit eines in erster Instanz vernommenen Zeugen abweichend vom Erstrichter beurteilen will und es für diese Beurteilung auf den persönlichen Eindruck von dem Zeugen ankommt (z.B. BGH, Urteil vom 19. Juni 1991 - VIII ZR 116/90 = WM 1991, 1896 unter II 2 m.w.Nachw. = BGHR ZPO § 398 Abs. 1 Ermessen 11; Urteil vom 21. Dezember 1992 - II ZR 276/91 = NJW-RR 1993, 510 = BGHR aaO. Ermessen 16, je m.w.Nachw.). Dies hat das Berufungsgericht nicht beachtet.

b) Eine nochmalige Vernehmung der genannten Zeugen war nicht etwa deswegen entbehrlich, weil das Berufungsgericht seiner Glaubwürdigkeitsbeurteilung objektive, im Rechtsstreit zutage getretene Umstände zugrunde legt. Denn auch sie machen die Wiederholung der Vernehmung allenfalls dann entbehrlich, wenn sie weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (BGH aaO. m.w.Nachw.). Das ist hier nicht der Fall. Das Berufungsgericht ist den Aussagen der Zeugen Du. und De. zur Geldübergabe deshalb nicht gefolgt, weil es sie in Anbetracht der Begleitumstände für unwahrscheinlich hält und weil den Angaben zur angeblichen Überweisung eines Teilbetrages von 90.000 DM durch den Beklagten der Inhalt der von diesem vorgelegten Bestätigung der I-BANK GmbH entgegensteht. Es verneint somit, gestützt auf die angeführten objektiven Umstände, die Wahrheitsliebe dieser beiden Zeugen.

c) Aus welchen Gründen das Berufungsgericht dem Zeugen Z. nicht geglaubt hat, ist der dafür gegebenen knappen Begründung nicht eindeutig zu entnehmen. Daß sich der Zahlungsvorgang - nach der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht so abgespielt haben kann, wie vom Kläger behauptet und von den Zeugen Du. und De. geschildert, steht der Aussage des Zeugen Z., die einem anderen Beweisthema gilt, nicht entgegen. Jedenfalls hat das Berufungsgericht auch die Glaubwürdigkeit dieses Zeugen unter Verstoß gegen § 398 Abs. 1 ZPO verneint.

d) Soweit die Zeugen Du. und De. ferner die vom Kläger behaupteten Erklärungen oder Zusicherungen des Beklagten zur Ertragsfähigkeit der Gaststätte und zur Benutzbarkeit der Nebenräume als Küche bestätigt haben, folgt ihnen das Berufungsgericht schon deswegen nicht, weil ihren Angaben zur Geldübergabe kein Glauben geschenkt werden könne. Diese Wertung baut auf der soeben dargelegten verfahrensfehlerhaften Beweiswürdigung auf und kann deshalb ebensowenig wie diese Bestand haben.

e) Ohne nachvollziehbare Begründung verneint das Berufungsgericht schließlich die Glaubwürdigkeit des Zeugen B.. Daß dessen Angaben zu den vom Beklagten angeblich genannten Umsatzzahlen von denjenigen der - vom Berufungsgericht für nicht glaubwürdig gehalten - Zeugen Du. und De. abweichen, kann schwerlich als Argument gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen B. ins Feld geführt werden. Ganz unverständlich ist, weshalb "nach all dem" auch den Angaben dieses Zeugen zur Benutzbarkeit der Nebenräume als Küche "nicht zu vertrauen" sein soll. Auch insoweit verstößt die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts jedenfalls gegen § 398 Abs. 1 ZPO.

III. Wegen der aufgezeigten Verfahrensfehler kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. An einer abschließenden Sachentscheidung ist der erkennende Senat gehindert, weil es dazu weiterer tatsächlicher Feststellungen bedarf. Die Sache war daher unter Aufhebung des Berufungsurteils an die Vorinstanz zurückzuverweisen (§§ 564 Abs. 1, 565 Abs. 1 ZPO). Hierbei hat der Senat von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.