I.

Das Berufungsgericht spricht dem Beklagten, auf die Widerklage einen Bereicherungsanspruch auf Grund des § 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 BGB zu.

Es stellt fest, daß die Klägerin, vertreten durch ihren Ehemann, zunächst Peter V. ihr Grundstück Im H. überlassen habe, damit dieser dort für sich ein Haus bauen und später Eigentümer des Grundstücks werden solle; 1932 hätten sich die Klägerin, ihr Ehemann, der Beklagte und Peter V. dahin geeinigt, daß der Beklagte auf dem Grundstück der Klägerin F.straße ... ebenfalls ein Haus errichte, das Peter V. beziehen und zu Eigentum erwerben sollte, während das Grundstück Im H. dem Beklagten übereignet werden sollte.

Das Berufungsgericht führt weiter aus, der mit dem Errichten der Häuser bezweckte Erfolg, die Übereignung der bebauten Grundstücke, sei nicht eingetreten. Deshalb könnten der Beklagte und die Erben des Peter V., die ihre Ansprüche an den Beklagten abgetreten hätten, Ersatz dafür beanspruchen, daß der Wert der beiden Grundstücke sich durch die Bebauung erhöht habe. Für die Ermittlung des Wertzuwachses sei bei einen Bereicherungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 BGB der Wert der Grundstücke in dem Zeitpunkt zugrundezulegen, in dem feststehe, daß der bezweckte Erfolg nicht eintrete. Dies habe sich hier im März 1960 gezeigt; damals habe die Klägerin die Auflassung der Grundstücke endgültig verweigert. Auf Grund der auf diesen Zeitpunkt bezogenen Wertsteigerung ergebe sich nach Berücksichtigung von der Klägerin gutzubringenden Posten, darunter einer Nutzungsentschädigung für die Zeit ab Mitte März 1960, ein Bereicherungsanspruch des Beklagten in Höhe von 22.000 DM.

II.

Der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts stimmt mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs überein. Sie hat demjenigen, der auf fremden Grund und Boden baute und dabei mit dem Grundstückseigentümer darüber einig war, daß er später das Grundstück - sei es durch Übereignung, sei es auf Grund einer Verfügung von Todes wegen - erwerben solle, einen Bereicherungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 BGB zugebilligt, wenn es zu dem Eigentumserwerb nicht kam (Urteile des erkennenden Senats in BGHZ 35, 356;  44, 321 [BGH 29.11.1965 - VII ZR 214/63]; WM 1965, 369; aus der Rechtsprechung anderer Senate des Bundesgerichtshofs vgl. WM 1961, 700;  1965, 795;  1966, 277).

Das neuere Schrifttum hält dieser Rechtsprechung entgegen, es handele sich in solchen Fällen nicht um eine Bereicherung durch Leistung, sondern "in sonstiger Weise" (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB), so daß auch von einem mit einer "Leistung" bezweckten Erfolg nicht gesprochen werden könne und § 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 BGB nicht anwendbar sei (Esser, Schuldrecht 3. Aufl. § 103 II 2 c; Medicus, Bürgerliches Recht § 27 III 3 c; Söllner AcP 163, 1, 30). Versteht man mit diesen (Esser a.a.O. § 101 I 2; Medicus a.a.O. § 27 I 1) und anderen Autoren (z.B. Beuthien, JZ 1968, 323; Zeiss, JZ 1963, 7; vgl. auch BGHZ 40, 272, 277) [BGH 31.10.1963 - VII ZR 285/61] unter Leistung nur eine bewußte und zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens, so mag sich gegen die angeführte Rechtsprechung einwenden lassen, daß in den dort entschiedenen Fällen der Bauende nicht fremdes Vermögen zu vermehren bezweckte, sondern nur sein eigenes Interesse verfolgte.

Ob im vorliegenden Fall deswegen nicht von einer "Leistung" gesprochen werden kann, kann jedoch dahinstehen. Es ist nicht entscheidungserheblich, ob der Bereicherungsanspruch des Beklagten aus § 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 BGB oder aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB hergeleitet wird.

Gestritten wird in der Revisionsinstanz vor allen darüber, ob das Berufungsgericht für die Berechnung des Wertzuwachses mit Recht auf den Wert Mitte März 1960 abgestellt hat. Hierzu gelangt es allerdings, weil es im Anschluß an BGHZ 35, 356 (vgl. auch BGH WM 1965, 369;  1966, 277;  1968, 1038)bei Bereicherungsansprüchen aus § 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 BGB den. Zeitpunkt als maßgebend ansieht, in dem feststeht, daß der bezweckte Erfolg nicht eintritt. Einen früheren Zeitpunkt zugrundezulegen, hat der Senat in BGHZ 35, 356, 358 f [BGH 18.09.1961 - VII ZR 118/60] abgelehnt mit der Erwägung, daß der Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 BGB erst entstehe, wenn feststehe, daß der Erfolg nicht eintritt, und daß von einer grundlosen Erlangung nichtgesprochen werden könne, solange der Eintritt des Erfolgs noch in der Schwebe sei.

Nun ist es aber gerechtfertigt, den Zeitpunkt, in dem die Auflassung endgültig verweigert wurde, der Wertermittlung auch dann zugrundezulegen, wenn der Anspruch nicht nach § 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 BGB beurteilt wird. Der Grund hierfür ist darin zu sehen, daß bis zur Verweigerung der Auflassung ebenso ein Schwebezustand besteht, wie er für den in § 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 BGB geregelten Tatbestand charakteristisch ist. Solange in Fällen wie den vorliegenden noch mit der in Aussicht genommenen Übereignung des bebauten Grundstücks zu rechnen ist, könnte der Grundstückseigentümer einem auf Ausgleich des Wertzuwachses von Bauenden erhobenen Anspruch entgegenhalten, dieser solle doch nach den getroffenen Vereinbarungen nicht einen solchen Anspruch geltendmachen können, sondern demnächst das Eigentum am Grundstück erhalten. Jedenfalls aber besteht für den, der den Bau errichtet hat, kein Anlaß, den Bereicherungsancpruch geltend zu machen, solange er nach den Verhalten des Grundstückseigentümers noch damit rechnen kann, daß das Grundstück übereignet wird. Kommt es hierzu dann später doch nicht, so ist es nicht sachgerecht, für die Wertermittlung auf die Vollendung des Bauwerks abzustellen, die von der Rechtsprechung vielfach, aber durchaus nicht in allen Fällen, bei Braten auf fremdem Grund und Boden als maßgebend angesehen worden ist (vgl. dazu BGHZ 35, 356, 358 [BGH 18.09.1961 - VII ZR 118/60]; BGH WM 1966, 277). Denn in diesem Zeitpunkt der Vollendung des Baues zieht in Fällen wie dem vorliegenden noch keiner der Beteiligten einen Bereicherungsanspruch in Betracht.

Auf den Zeitpunkt, in den die Auflassung verweigert wurde und in dem sich damit erst zeigte, daß der Beklagte auf einen Bereicherungsanspruch zu verweisen war, durfte das Berufungsgericht demnach unabhängig davon abheben, ob der Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 oder § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB herzuleiten ist (vgl. Söllner a.a.O. S. 31).

III.

Nun greift die Revision - die mit dem Berufungsgericht davon ausgeht, daß § 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 BGB Anspruchsgrundlage ist - den Standpunkt des Berufungsgerichts, der Wert am 15. März 1960 sei maßgebend, in zweifacher Richtung an. Mit ihren Rügen will sie dartun, daß ein Schwebezustand überhaupt nicht vorlag, jedenfalls aber früher als am 15. März 1960 beendet war.

1.

Sie rügt, die Feststellung des Berufungsgerichts, der Beklagte und Peter V. hätten nach der Absprache der Beteiligten Eigentümer der Grundstücke werden sollen, beruhe auf Verfahrensverstößen; zu einer Einigung, wie sie das Berufungsgericht festgestellt habe, sei es gar nicht gekommen.

a)

Die Revision weist darauf hin, im Urteil des Vorprozesses (4 O 168/60 Landgericht Aachen) habe das Oberlandesgericht festgestellt, der Beklagte habe seine Aufwendungen für den Bau des Hauses Im H. nicht im Vertrauen darauf gemacht, daß die Klägerin ihm dieses Grundstück übereigne; vielmehr habe damals - 1929 - Peter V. dieses Grundstück erhalten sollen.

Hiermit stehen die Feststellungen im jetzigen Berufungsurteil und die aus ihnen gezogenen rechtlichen Folgerungen nicht in Widerspruch. Ansprüche des Beklagten wegen Aufwendungen, die er für den Bau des Hauses Im H. gemacht hat, scheitern nicht daran, daß dieses Grundstück zunächst an Peter V. und erst nach der später, 1932, getroffenen Absprache auf ihn übergehen sollte. Diese Entwicklung ändert nichts daran, daß die Klägerin durch die Steigerung des Werts dieses Hauses, soweit sie auf Aufwendungen des Beklagten beruht, auf dessen Kosten bereichert ist. Soweit aber Aufwendungen durch Peter V. zur Werterhöhung beigetragen haben, ist der Beklagte als Zessionar ebenfalls anspruchsberechtigt.

b)

Der Würdigung des Berufungsgerichts steht nicht entgegen, daß in den notariellen Vertrag von 6. Oktober 1931, in dem sich die Erben vor. Peter V. sen. über dessen Nachlaß auseinandersetzten, nichts davon steht, daß die Grundstücke Im H. und F.str. ... an den Beklagten und Peter V. übergehen sollten.

c)

Nichts einzuwenden ist gegen die Bemerkung des Berufungsgerichts, es entspreche der "Lebenswahrscheinlichkeit", daß ein Bauherr, der ein Haus auf fremdem Grund und Boden errichte, dies nicht tue, ohne vorher die Frage zu klären, wie sich der Grundstückseigentümer verhalten werde. Die Revision meint, diese Erwägung den Berufungsgerichts spreche nach den von ihm festgestellten Umständen gerade gegen eine Einigung, wie sie das Berufungsgericht annehme.

Allerdings sollten nach dem Berufungsurteil die Baukosten für das Haus Im H., die zum größten Teil vom Beklagten, zum geringeren Teil auch von dem Ehemann der Klägerin getragen worden waren und die Peter V. nicht erstatten konnte, noch abgerechnet werden, ehe das Haus an Peter V. (bzw. nach der späteren Absprache im Jahre 1932 an den Beklagten) überging. Daß die Einigung insoweit noch ausstand, steht aber der Feststellung nicht im Wege, daß die Übereignung an Peter V. bzw. an den Beklagten zugesagt worden, ist und daß die Bauten nur im Hinblick auf diese Zusage errichtet worden sind. Die Ausführungen der Revision darüber, daß es an einer Einigung in dem vom Berufungsgericht festgestellten Sinn schon deshalb nach § 154 BGB fehle, weil die "Bedingungen" der Übereignung noch nicht festgelegt waren, treffen nicht den Kern der Sache, Ein wirksames Rechtsgeschäft, eine den Beklagten und Peter V. einen rechtsgültigen Anspruch auf Übereignung verschafft hatte, steht ohnehin nicht zur Erörterung, weil es der Form des § 313 BGB bedurft hätte.

Hier geht es nur darum, daß gebaut worden ist, weil die Grund stücke nach dem Willen aller Beteiligten übereignet werden sollten, dies aber dann nicht geschehen ist. Das genügt, um einen Bereicherungsanspruch zu begründen.

2.

Die Beendigung des "Schwebezustandes" datiert das Berufungsgericht auf Mitte März 1960, als die Klägerin den Beklagten und die Erben des Peter V. auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung für die Grundstücke verklagte. Es führt aus, zwar habe die Klägerin die Einlösung des Versprechens auf Übereignung mehr als 25 Jahre hinausgezögert; der Beklagte und die Erben des Peter V. hätten jedoch davon ausgehen können und müssen, daß die Klägerin das nur getan habe, um eine möglichst günstige Gegenleistung auszuhandeln. Erst nach Erhebung der Klage auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung habe es aber dem Beklagten und den Erben des Peter V. klar werden müssen, daß die Auflassung endgültig verweigert würde.

Die Revision meint, die endgültige Verweigerung der Auflassung habe spätestens im Jahre 1955 festgestanden. Das Berufungsgericht habe auf Grund der Aussage des Ehemanns der Klägerin im Vorprozeß angenommen, daß dieser seit 1955 endgültig entschlossen gewesen sei, die Übereignung nicht mehr vorzunehmen, und daß auch die Klägerin selbst sich nur bis dahin an das Versprechen, die Grundstücke zu übertragen, gebunden gefühlt habe.

Die Revision gibt die Feststellungen des Berufungsgerichts zu diesen Punkt nicht richtig und vollständig wieder. Es führt an, der Ehemann der Klägerin habe sich nach seiner Aussage 1955 endgültig entschieden, das Eigentum nicht zu übertragen. Es spricht dann weiter von diesem "im Jahre 1955 angeblich gefaßten Entschluß". Sodann führt es aus, dieser Entschluß habe den bestehenden Schwebezustand nicht beendigen können, weil der Entschluß dem Beklagten gegenüber nicht zum Ausdruck gebracht worden sei. Dieser Ansicht ist zuzustimmen. Denn es kommt darauf an, von welchem Zeitpunkt an der Beklagte und die Erben Peter V.s Anlaß dazu und Erfolgsaussicht dafür als gegeben ansehen mußten, einen Bereicherungsanspruch geltend zu machen (vgl. oben II am Ende). Im Jahre 1955 war ihnen die Beendigung des Schwebezustands nach der das Revisionsgericht bindenden tatsächlichen Feststellung des Oberlandesgerichts noch nicht erkennbar.

IV.

Bei der Bemessung des Wertzuwachses soll das Berufungsgericht, so meint die Revision, nicht berücksichtigt haben, daß auch der Ehemann der Klägerin zu den Baukosten beigetragen habe.

Diesen Beitrag hat das Berufungsgericht nicht übersehen. Es stellt fest, die sich aus diesem Beitrag ergebenden Ansprüche des Ehemanns der Klägerin seien im wesentlichen mit den Ansprüchen, die den Beklagten und seinem Bruder Peter hinsichtlich des Nachlasses ihres Vaters Peter V. sen, zustanden, einverständlich verrechnet worden. Nach dieser Verrechnung habe sich für den Ehemann der Klägerin kein Guthaben ergeben. Das wird vom Berufungsgericht im einzelnen unter Berücksichtigung aller streitigen Posten dargelegte Die Revision hat diese Berechnung nicht angegriffen. Demnach ist von der Feststellung des Berufungsgerichts auszugehen, daß der von ihm ermittelte Wertzuwachs von 22.000 DM auf den vom Beklagten und Peter V. gemachten Aufwendungen beruht.

V.

Das Berufungsgericht billigt der Klägerin eine Entschädigung dafür zu, daß der Beklagte und Peter V. bzw. seine Erben die bebauten Grundstücke seit den 15. März 1960 genutzt haben. Für die Zeit vorher bringt es dagegen der Klägerin nicht einmal für die Nutzung von Grund und Boden etwas gut, Es führt aus, die Beteiligten seien darüber einig gewesen, daß die Einräumung des Besitzes am Grund und Boden unentgeltlich erfolgen sollte. Durch den Wegfall des mit der Überlassung von Grund und Boden verfolgten Zwecks ändere sich hieran nichts, weil die Klägerin den Eintritt des bezweckten Erfolgs wider Treu und Glauben verhindert habe (§ 815 EGB).

In diesem Punkt kann der Senat dem Oberlandesgericht nicht folgen. Es handelt sich, soweit eine Nutzungsentschädigung für die Überlassung von Grund und Boden in Frage steht, nicht um einen selbständigen Bereicherungsanspruch der Klägerin. Diese Nutzungsentschädigung ist vielmehr nur ein den Bereicherungsanspruch des Beklagten mindernder Posten (vgl. das angeführte Urteil des erkennenden Senats VII ZR 118/60 vom 18. September 1961 = BGHZ 35, 356, ausführlicher abgedruckt in WM 1961, 1190 ff). Nur was nach Berücksichtigung aller Vor- und Nachteile, die mit dem die Bereicherung begründenden Vorgang in innerem Zusammenhang suchen, als Überschuß für eine der Parteien bleibt, bestimmt den Inhalt des allein dieser Partei zustehenden Bereicherungsanspruchs. Auf die nur einen Berechnungsposten dieses Anspruchs betreffenden Erwägungen des Berufungsgerichts zu § 815 BGB kommt es nicht an.

Die Nutzung von Grund und Boden bis zum 15. März 1960 durfte das Berufungsgericht auch nicht mit der Begründung unberücksichtigt lassen, daß man sich über die Unentgeltlichkeit dieser Nutzung einig gewesen sei. Auch diese Betrachtungsweise läßt außer Acht, daß der Bereicherungsanspruch aus dem gesamten Vorgang, der sowohl die Bebauung der Grundstücke durch den Beklagten und seinen Bruder Peter als auch die jahrelange Nutzung der Grundstücke in sich schließt, herzuleiten ist. Das Oberlandesgericht löst einen einzelnen Posten - die Nutzungsentschädigung für Grund und Boden - aus diesem Zusammenhang. Es durfte nicht darauf abheben, daß hierfür nach der zustandegekommenen Einigung kein Entgelt entrichtet werden sollte. Entscheidend ist vielmehr, daß insgesamt das Vorhaben, das nach der Einigung der Parteien verwirklicht werden sollte, fehlgeschlagen ist.

Es kann demnach nicht darauf ankommen, was gewesen wäre, wenn sich alles so, wie von den Parteien abgesprochen, abgespielt hätte. In diesem Fall wäre ja auch ein Bereicherungsanspruch des Beklagten nicht in Betracht gekommen. Jetzt jedoch hat er einen solchen erworben, und dieser bemißt sich allein nach der Vermögensmehrung der Klägerin, die unter Berücksichtigung aller im Gesamtvorgang liegenden Vor- und Nachteile festzustellen ist.

Wegen des bestehenden Schwebezustands ist die Grundstücksnutzung als Posten des Bereicherungsanspruchs nach den in BGHZ 35, 356 dargelegten Grundsätzen zu behandeln (auch wenn man § 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 BGB nicht für anwendbar hält). Danach ist es zu billigen, daß das Oberlandesgericht der Klägerin bis zur Beendigung des Schwebezustands eine Nutzungsentschädigung insoweit nicht gutbringt, als es sich um die Nutzung des durch die Bebauung entstandenen Wertzuwachses handelte Dagegen ist zu ihren Gunsten auch für diese Zeit die Nutzung von Grund und Boden zu berücksichtigen.

Wieviel das ausmacht, kann nur der Tatrichter feststellen. Bei dem verhältnismäßig geringen Wert der Grundstücke, wie er sich aus den von den Vorinstanzen herangezogenen Gutachten des Sachverständigen Dr. Ing. E. ergibt, steht jedoch mit Sicherheit fest, daß ein Überschuß für den Beklagten bleibt.

Deshalb kann das angefochtene Urteil insoweit bestätigt werden, als es die Klage abgewiesen hat. In übrigen muß die Sache unter Aufhebung des Urteils an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.