Bundesgerichtshof
Beschl. v. 22.07.1997, Az.: 1 StR 340/97

Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 13. Juni 1997 ausgeführt:

"Die wirksam auf den Strafausspruch beschränkte Revision des Angeklagten hat im beantragten Umfang Erfolg.
1.
Hinsichtlich der Einzelstrafaussprüche hat die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

2.
Dagegen können die Gesamtstrafenaussprüche nicht bestehen bleiben.

a)
Bereits der Umstand, daß die Strafkammer zwei Gesamtstrafen gebildet hat, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Die letzte Vorverurteilung des Angeklagten durch das Landgericht Landau vom 10. Oktober 1994 erfolgte ausschließlich wegen Taten, die vor dem Erlaß des Strafbefehls des Amtsgerichts Karlsruhe vom 4. Januar 1994 begangen wurden. Folglich hat das Landgericht Landau durch Gesamtstrafenbeschluß vom 22. März 1995 zutreffend aus diesen beiden Verurteilungen eine Gesamtstrafe gebildet, die noch nicht vollstreckt ist. Die Tatzeiten der hier verfahrensgegenständlichen Taten liegen teilweise - Fälle 1 und 2 - vor dem Urteil vom 10. Oktober 1994, jedoch nach dem Erlaß des Strafbefehls vom 4. Januar 1994 und teilweise - Fälle 3 bis 6 - nach der letzten Vorverurteilung. Die Strafkammer ging ersichtlich, allerdings ohne weitere Begründung davon aus, daß das Urteil vom 10. Oktober 1994 eine Zäsurwirkung entfalte. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.

Grundgedanke des § 55 StGB ist, daß Taten, die bei gemeinsamer Aburteilung nach den §§ 53, 54 StGB behandelt worden wären, auch bei getrennter Aburteilung dieselbe Behandlung erfahren sollen, so daß der Täter im Endergebnis weder besser noch schlechter gestellt ist. Ausschlaggebend für die Gesamtstrafenbildung darf deshalb nicht die (zu-fällige) äußere Verfahrensgestaltung, sondern muß die materielle Rechtslage sein. Der Tatrichter, dem sich die Frage nachträglicher Gesamtstrafenbildung stellt, muß sich in die Lage des Richters versetzen, dessen Entscheidung für eine nachträgliche Einbeziehung in Frage kommt. Für ihn ist deshalb maßgeblich, wie der frühere Richter bei richtiger Rechtsanwendung weitere Vorentscheidungen hätte berücksichtigen müssen (BGHSt 32, 190, 193 [BGH 07.12.1983 - 1 StR 148/83] m.w.N.).

Ein Fall wie der vorliegende, in dem die abzuurteilenden Taten zeitlich teilweise zwischen zwei Vorverurteilungen und teilweise nach der letzten Vorverurteilung liegen, wobei allerdings die Taten, die Gegenstand der letzten Vorverurteilung waren, sämtlich vor der früheren, insoweit ersten begangen wurden, ist, soweit erkennbar, bislang ausdrücklich nicht entschieden worden. Die dargestellten Grundsätze führen jedoch dazu, daß nur die erste Vorverurteilung eine Zäsurwirkung entfaltet. Die zweite ist hierzu nicht geeignet, da sie keine Einzelstrafen enthält, mit denen nunmehr eine Gesamtstrafe gebildet werden könnte (Bringewat, Die Bildung der Gesamtstrafe, 1987, Rdn. 233; vgl. auch BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Zäsurwirkung 1 und Hinweis in BGH, Beschluß vom 21. Dezember 1995 - 1 StR 697/95). Der Sache nach ist vielmehr die zweite auf § 55 Abs. 1 StGB beruhende Vorverurteilung quasi als in die erste zurückprojeziert zu begreifen (Bringewat aaO). Dies hat zur Folge, daß die zwischen den beiden Vorverurteilungen begangenen Straftaten gesamtstrafenrechtlich dann so zu betrachten sind, als ob sie nach der (aus der ersten und zweiten Vorverurteilung gewissermaßen zusammengesetzten) ersten und einzigen Vorverurteilung begangen wären.

Im vorliegenden Fall hätte die Strafkammer demnach aus allen Taten nur eine einzige Gesamtstrafe bilden dürfen. Dieses Ergebnis erscheint auch sachgerechter und den Angeklagten weniger beschwerend als die Hilfskonstruktion, das Gesamtstrafübel über einen Härteausgleich zu erfassen.

b)
Die beiden Gesamtstrafen könnten auch aus einem anderen Grunde nicht bestehen bleiben. Die erste Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten erscheint angesichts der Höhe der beiden zugrundeliegenden Einzelfreiheitsstrafen von je einem Jahr und sechs Monaten (nicht 2 Jahre und 6 Monate) und des von der Strafkammer, ausgehend von deren Rechtsauffassung folgerichtig vorzunehmenden Härteausgleichs, unverhältnismäßig hoch, da sie nur geringfügig unter der Summe der Einzelstrafen liegt. Im übrigen lassen die Strafzumessungserwägungen nicht erkennen, ob sich der Tatrichter bei der Bemessung der beiden Gesamt-freiheitsstrafen des sich ergebenden Gesamtstrafübels von acht Jahren Freiheitsstrafe bewußt gewesen ist und dieses für schuldangemessen erachtet hat (vgl. BGHSt 41, 310, 313; BGH, Beschluß vom 30. Januar 1996 - 1 StR 624/95). Insoweit ist den Urteilsgründen, worauf die Revision zu Recht hinweist, nicht ausreichend zu entnehmen, in welchem Umfang die Strafkammer den Härteausgleich vorgenommen hat."

Dem tritt der Senat bei.