Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 07.08.1973, Az.: BVerwG I WB 39/73
Rechtsmittel
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 07.08.1973
- Aktenzeichen
- BVerwG I WB 39/73
- Entscheidungsform
- Beschluss
- Referenz
- WKRS 1973, 14320
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
In der Beschwerdesache
hat der I. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts
auf Grund der Beratung vom 7. August 1973,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Saalmann,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Mühlenfeld,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Knorr, ferner
Brigadegeneral Plitt,
Oberst Tress als ehrenamtliche Richter,
beschlossen:
Tenor:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Gründe
I
Am 4. März 1968 fertigte der Kommandierende General des ... Korps, Generalleutnant S., die folgende Stellungnahme zu einer im übrigen auf "voll befriedigend" lautenden Beurteilung des Antragstellers vom 1. März 1968:
"Im wesentlichen einverstanden. Es ist schade, daß sich bei W. zu dem guten nicht auch ein kräftiger Kopf gesellt und daß diesem menschlich wertvollen, gewissenhaften und auch gescheiten Kommandeur ein natürliches Selbstbewußtsein und der angeborene Mut zu Entscheidungen in schwierigeren Lagen fehlt. Daher rate ich von Verwendungen ab, wo W. ganz auf sich gestellt in größerer Verantwortung stehen würde."
Der Antragsteller hielt diese Stellungnahme in einem unter dem 14. Juli 1969 gefertigten ausführlichen Aktenvermerk für verfehlt. In keiner der den Personalakten zu entnehmenden Beurteilungen sei ein entsprechender Vermerk zu finden, es sei vielmehr gerade das Gegenteil herausgestellt worden.
Am 28. April 1970 wurde der Antragsteller erneut beurteilt. Dabei wurde die Frage, wie er seine derzeitige Dienststellung insgesamt ausgefüllt habe (D I des Beurteilungsbogens), mit der Note "4" beantwortet.
Am 21. April 1972 beantragte der Antragsteller, die zuletzt genannte Beurteilung zu diesem Punkte zu ändern. Ihm stehe nach den Bestimmungen die Wertungsnote "3" zu. Am gleichen Tag bat er sodann mit besonderem Schreiben, auch den Zusatz des Generals S. vom 4. März 1968 in der vorangehenden Beurteilung zu löschen. Es handele sich hierbei um eine abweichende Stellungnahme, die ihm nicht vor der Eröffnung seiner Beurteilung eröffnet worden sei. Infolgedessen sei § 29 SG verletzt worden; eine nicht stattgefundene Anhörung mache die Stellungnahme ungültig. Außerdem sei zu berücksichtigen, daß die Stellungnahme eine nicht zutreffende "Behauptung tatsächlicher Art", d.h. eine Mitteilung über ein bestimmtes dienstliches bzw. außerdienstliches Verhalten enthalte. Da es sich bei dieser Behauptung um eine ungünstige, laufbahngefährdende Tatsachenbehauptung handele, hätte er hierzu nach § 29 SG ebenfalls vor Verwendung in seiner Beurteilung gehört werden müssen.
Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) wies die Anträge am 30. Mai 1972 zurück. Zwar sei richtig, daß die Stellungnahme des Generals S. als von der vorangehenden Beurteilung abweichend eröffnungspflichtig gewesen sei. Diese Eröffnung sei jedoch gelegentlich einer vor einem Personalgespräch vom 16. Oktober 1968 erfolgten Einsichtnahme in die Personalzusatzakte vollzogen worden. In der Sache stelle der Zusatz des Generale S. jedoch keine vorherige Anhörung erheischende Behauptung tatsächlicher Art dar, sondern ein Werturteil. Auch eine Abänderung der Wertungsnote in der Beurteilung vom 28. April 1970 komme nicht in Frage, da die Bewertung nach der Sache eine fehlerhafte Anwendung der Beurteilungsbestimmungen nicht erkennen lasse.
Gegen diesen mit einer Rechtsmittelbelehrung nicht versehenen, am 18. Juni 1972 zugestellten Bescheid, beschwerte sich der Antragsteller mit Schreiben vom 23. Juni 1972 mit dem Bemerken, daß er die Begründung nachreichen werde. Die durch seine Prozeßbevollmächtigten verfertigte Begründungsschrift ging am 12. Juli 1972 beim BMVg ein. Dieser legte die Sache am 4. Oktober 1972 dem Senat zur Entscheidung mit der Bitte vor, die als Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu wertende Beschwerde wegen Versäumung der Begründungsfrist als unzulässig zurückzuweisen. In dem daraufhin unter dem Aktenzeichen I WB 206/72 geführten Verfahren vom Berichterstatter zur Stellungnahme aufgefordert, ließ der Antragsteller durch seine Prozeßbevollmächtigten am 9./16. Oktober 1972 erklären, daß ein Antrag auf Entscheidung des Wehrdienstsenats nicht gestellt worden sei. Er habe lediglich Beschwerde einlegen wollen, die durch das Antragsverfahren der Wehrbesdwerdeordnung nicht ausgeschlossen werde. Der Senat behandelte das Verfahren demnach als beendet (Verfügung vom 14. November 1972).
In der Zwischenzeit hatte der BMVg den Prozeßbevollmächtigten des Antragstellers mit Schreiben vom 3. Oktober 1972 mitgeteilt, daß er die Beschwerde vom 23. Juni 1972 als Antrag auf wehrdienstgerichtliche Entscheidung dem Senat vorgelegt habe, von dem sie demnächst Mitteilung erhalten würden, und daß um Unterrichtung des Mandanten gebeten werde.
Die Prozeßbevollmächtigten des Antragstellers sahen hierin eine Ablehnung der mit Schreiben vom 23. Juni 1972 erbetenen Beschwerdeentscheidung und stellten nunmehr mit Schreiben vom 9./14. Oktober 1972 Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts mit dem sie beantragten, die Stellungnahme des Generals S. und die Beurteilung vom 28. April 1970 zu Abschnitt D aufzuheben sowie alle Hinweise und Vorgänge zu entfernen, aus denen Rückschlüsse gezogen werden könnten.
Der BMVg legte auch diese Sache dem Senat unter dem 17. Oktober 1972 zur Entscheidung vor. Für eine Entscheidung seinerseits sei nach dem Bescheid vom 30. Mai 1972 kein Raum gewesen. Der Antragsteller verkenne die Bedeutung des lediglich eine Abgabenachricht darstellenden Schreibens vom 3. Oktober 1972.
Nach entsprechender Belehrung über die Rechtslage und daraufhin abgegebener Erklärung der Prozeßbevollmächtigten des Antragstellers vom 2. Januar 1973 behandelte der Senat das Verfahren (I WB 219/72) als durch Antragsrücknahme beendet (Verfügung vom 15. Januar 1973).
Mit Schreiben vom 22. Januar 1973 wandten sich die Prozeßbevollmächtigten des Antragstellers erneut an den BMVg, wobei sie die Auffassung vertraten, daß dieser nach wie vor gehalten sei, über die Beschwerde vom 23. Juni 1972 zu entscheiden. Der BMVg antwortete hierauf am 29. Januar 1973 wie folgt:
"Auf Ihr Schreiben vom 22.1.1973 bedauere ich, Ihnen mitteilen zu müssen, daß eine Entscheidung über die Beschwerde vom 23.6.1972 durch den BMVg aus Gründen meiner Vorlage vom 29.9.1972, meiner Schriftsätze vom 17.10.1972 und 18.1.1973 sowie meines Schreibens vom 8.1.1973 nicht in Betracht kommt.
Maßgebend allein ist die Antragsschrift vom 23.6.1972. Nach Ablauf der Frist eingereichte Schriftsätze können die Begründung nicht ersetzen. Diese Rechtslage ergibt sich aus der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - (vgl. Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts - I. Wehrdienstsenat - Az. I WB 29/69 - vom 26.3.1969). Geht - wie im vorliegenden Fall - die Begründung verspätet ein, ist der Antrag als unzulässig zurückzuweisen (vgl. Böttcher-Dau-Wehrbeschwerdeordnung - Kommentar - 2. Aufl. - § 17 Rdn.Nr. 76, 91).
Aus § 21 WBO ergibt sich eindeutig, daß über die Beschwerde vom 23.6.1972 nicht der BMVg entscheiden konnte. Vielmehr mußte diese Beschwerde nach Überprüfung der Abhilfe als Antrag auf gerichtliche Entscheidung dem Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienst Senate - vorgelegt werden, wie es mit Schriftsatz vom 29.9.1972 geschehen ist. Ihr Hinweis auf § 22 WBO a.F. geht fehl, weil diese Vorschrift das verwaltungsgerichtliche Vorverfahren, nicht jedoch das truppendienstliche Wehrbeschwerdeverfahren betraf, für das allein die Bestimmung des § 21 WBO Gültigkeit hatte. Jede andere Auslegung ist rechtsirrig.
Wie ich bereits mit Schriftsatz vom 18.1.1972 ausgeführt hatte, wird eine Entscheidung über die Beschwerde vom 23.6.1972 durch den BMVg grundsätzlich abgelehnt.
Abschließend weise ich darauf hin, daß durch dieses Sehreiben eine neue Rechtsmittelfrist nicht in Gang gesetzt, wird."
Der Antragsteller stellte daraufhin am 5./7. Februar 1973 wiederum durch seine Prozeßbevollmächtigten Antrag auf wehrdienstgerichtliche Entscheidung. Er beantragte:
"Unter Aufhebung des Bescheides des Bundesministers der Verteidigung P III 7/Nsch - 26...-W-21719 und des Beschwerdebescheides P II 5 Az. 25-05-12 1091/72 vom 3. Oktober 1972 werden
a)
die Stellungnahme von Herrn General S. vom 4. März 1968 zu der Beurteilung vom 1. März 1968 aufgehoben und das Bundesministerium der Verteidigung angewiesen, diese Stellungnahme sowie alle Vorgänge, die auf den Inhalt der Stellungnahme Rückschlüsse zulassen, aus den Personalakten zu entfernen;b)
die Beurteilung vom 28. April 1970 und die bestätigende Stellungnahme von Herrn General N. vom 6. Mai 1970 in Abschnitt D aufgehoben und das Bundesministerium der Verteidigung angewiesen, alle Hinweise aus den Akten zu entfernen, die auf die jetzige Beurteilung hindeuten.Hilfsweise
Der Bundesminister der Verteidigung werde angewiesen, über die Beschwerde des Herrn Oberst W. vom 23. Juni 1972 zu entscheiden."
Er führte hierzu aus, daß die Mitteilung vom 29. Januar 1973 die endgültige Ablehnung des BMVg enthalte, in der Sache selbst entscheiden, zu wollen. Dem in Anbetracht des Fehlens einer, Rechtsmittelbelehrung im Bescheid vom 30. Mai 1972 gemäß § 7 Abs. 2 WBO n.F. zulässigen Antrag stehe die Tatsache, daß der BMVg die Sache bereits zweimal dem Wehrdienstsenat vorgelegt habe, nicht entgegen. Diese Vorlage sei im ersten Fall überhaupt nicht gewollt gewesen, im zweiten Fall nur für den Fall, daß der BMVg sich zu der Auffassung bekenne, daß in dem Abgabebescheid vom 3. Oktober 1972 zugleich ein Abhilfebescheid liegen solle. Nachdem der BMVg jedoch ausdrücklich erklärt habe, daß eine solche Abhilfe nicht gewollt gewesen sei, sei für die Vorlage des Antrages an das Bundesverwaltungsgericht kein Raum gewesen. Dies gelte auch deshalb, weil der Antrag mit einer unzulässigen Voluntativbedingung versehen gewesen sei, so daß die Rechtshandlung nichtig und damit unbeachtlich gewesen sei. Letztlich aber hindere selbst die Rücknahme eines unzulässigen Antrages die sachliche Entscheidung der Behörde, die zunächst zu entscheiden gehabt hätte, aber noch nicht entschieden habe, nicht, demnach auch nicht die erneute Anrufung des Senats, wenn die Behörde eine Entscheidung ablehne.
Die Beschwerde vom 23. Juni 1972 sei statthaft gewesen. § 21 der Wehrbeschwerdeordnung besage lediglich, daß der Beschwerdeführer unmittelbar die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragen könne. Diese Vorschrift enthalte somit keine Einschränkung von Rechten des Beschwerdeführers. Es sei daher durchaus möglich, den BMVg erneut zur Entscheidung über seine eigene Entscheidung anzurufen.
In der Sache sei die Bewertung durch General S. in der Stellungnahme vom 4. März 1968 sowohl in formeller wie auch in materieller Hinsicht zu beanstanden. Die Auffassung, daß es sich bei dieser Stellungnahme um ein Werturteil und nicht um eine Tatsachenbehauptung handele, sei falsch. Unzweifelhaft gehörten nämlich auch Schlußfolgerungen und Auswertungen tatsächlicher Vorgänge dann zu den Tatsachenbehauptungen, wenn sie zwar keinen tatsächlichen Geschehensablauf anführten, sich aber offensichtlich auf einen solchen bezögen, diesen also voraussetzten und ohne dessen Zitierung als unbegründet wirkten. Die Entscheidung sei daher schon aus formellen Gründen aufzuheben. Als Folge davon müßten die unter Verletzung der Anhörungspflicht ergangene Beurteilung sowie alle Gegenvorstellungen und Stellungnahmen sowie sonstige Schriftstücke, die Rückschlüsse auf die Beurteilung zuließen, aus den Akten entfernt werden.
Abgesehen davon sei die Beurteilung auch in materieller Hinsicht anfechtbar. General S. habe keine Gelegenheit gehabt, die tatsächlichen Feststellungen zu treffen, die die Schlußfolgerungen in seiner Stellungnahme zulassen könnten. Die Behauptung, daß dem Antragsteller das natürliche Selbstbewußtsein fehle, hätte nur auf Grund eines sehr intensiven persönlichen Eindrucks getroffen werden können, nämlich auf Grund einer Vielzahl von Einzelbeobachtungen. Der Vortrag, daß die Wertung auf einer derartigen Vielzahl von Einzelbeobachtungen beruhe, sei als Unterstellung ungerechtfertigt und objektiv falsch. Wenn diese Feststellungen nämlich richtig gewesen sein sollten, hätte General S. in jedem Fall die Dienstpflicht gehabt, den Antragsteller entsprechend der Vorschrift in Abschnitt 51 Abs. II der Beurteilungsrichtlinien hierauf hinzuweisen.
Überdies stehe die Stellungnahme im Widerspruch zu allen vorangehenden Beurteilungen, die den Antragsteller stets als besonders selbstbewußt und besonders mutig dargestellt hätten. Als Ergebnis der rechtlichen Untersuchung sei also festzustellen, daß die Stellungnahme des Generals S. aus formellen wie auch aus materiellen Gründen aufzuheben und aus den Personalakten zu entfernen sei.
Ebenso sei auch die zusammenfassende Wertung in Abschnitt D der Beurteilung vom 28. April 1970 keinesfalls folgerichtig aus dem sonstigen Inhalt der Bewertung zu entnehmen. Von den insgesamt 27 Einzelbeurteilungen sei fünfmal die Wertung 1, einmal die Wertung 2, neunzehnmal die Wertung 3 und zweimal die Wertung 4 erteilt worden. Bei einer so klaren und eindeutigen Beurteilung enthalte jede zusammenfassende Beurteilung, die von der Wertung 3 zuungunsten des Antragstellers abweiche, eine grobe Verletzung allgemein gültiger Beurteilungsmaßstäbe. Da die Gesamtbeurteilung unter D I auch Einfluß auf die Beurteilung unter D II habe, sei die gesamte zusammenfassende Beurteilung im Abschnitt D aufzuheben.
Der BMVg hat die Sache dem Senat mit Schriftsatz vom 9. April 1973 zur Entscheidung vorgelegt. Er hält den Antrag für unzulässig. Da der Antragsteller am 18. Juni 1972 von dem ablehnenden Bescheid Kenntnis erhalten habe, sei sein Antrag vom 5. Februar 1973 verspätet. Der Hinweis auf § 7 Abs. 2 WBO gehe fehl. Der angefochtene Bescheid vom 30. Mai 1972 habe keiner Rechtsmittelbelehrung bedurft. Die Frist zur Stellung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung beginne, wenn eine Maßnahme des Ministers angefochten werde, mit der Kenntnis von dem Beschwerdeanlaß. Der Antragsteller sei nicht an der Einhaltung der Antragsfrist gehindert worden, so daß ein unabwendbarer Zufall im Sinne des § 7 Abs. 2 WBO nicht in Betracht komme. Auch die Ansicht, daß der BMVg über seine Beschwerde vom 23. Juni 1972 entscheiden müsse, sei unzutreffend. Aus § 21 VBO ergebe sich, daß der BMVg über diese Beschwerde gar nicht habe entscheiden können. Sie habe vielmehr nach Überprüfung der Abhilfe als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß §§ 21, 17 VBO dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt werden müssen, wie dies mit Schriftsatz vom 29. September 1972 geschehen sei. Die Zurücknahme des Antrags vom 2. Januar 1973 gehe zu Lasten des Antragstellers. In dem vorangegangenen Wehrbeschwerdeverfahren I WB 219/72 sei mit Schriftsatz vom 18. Januar 1973 ausdrücklich abgelehnt worden, über die Beschwerde vom 23. Juni 1972 zu entscheiden. Das Schreiben vom 29. Januar 1973 sei kein Zweitbescheid in der Sache, der selbständig anfechtbar wäre. Hierauf sei der Antragsteller ausdrücklich hingewiesen worden. Überdies fehle es für den Antrag vom 5. Februar 1973 auch am Rechtsschutzbedürfnis, weil eine Maßnahme, die bereits Gegenstand eines abgeschlossenen gerichtlichen Antragsverfahrens geworden sei, nicht erneut zur Prüfung durch den Wehrdienstsenat vorgelegt werden könne.
Der Antragsteller hat demgegenüber die Auffassung vertreten, daß es sich bei dem Bescheid vom 30. Mai 1972 um eine neue Sachentscheidung gehandelt habe. Dieser gegenüber habe der Soldat die Wahl, ob er von der Beschwerde oder vom gerichtlichen Antragsweg Gebrauch machen wolle. Aber auch wenn man den Beschwerdeweg nicht für zulässig halten wolle, bliebe das Begehren jedenfalls aus § 21 VBO zulässig, wobei das Fehlen der Rechtsmittelbelehrung der angefochtenen Entscheidung die Rechtsbeständigkeit nehme. Auch das Rechtsschutzbedürfnis sei weiterhin gegeben, nachdem der Senat eine sachliche Entscheidung bisher nicht getroffen habe und die vorangehenden Verfahren sowohl aus tatsächlichen wie aus rechtlichen Gründen überhaupt nicht anhängig geworden seien.
Der BMVg hat hierzu abschließend darauf hingewiesen, daß der Bescheid vom 30. Mai 1972 einer Rechtsmittelbelehrung schon deshalb nicht bedurft hätte, weil es sich nicht um einen Beschwerdebescheid gehandelt habe, sondern nur um eine dienstaufsichtliche Überprüfung des damaligen Vorbringens des Antragstellers.
Wegen des Vorbringens der Beteiligten im einzelnen wird auf den Inhalt Ihrer Schriftsätze verwiesen.
II
Der Antrag ist unzulässig.
1.
Der Antragsteller hat von der ihm abträglichen Stellungnahme des Generals S. spätestens am 14. Juli 1969, dem Tage der Anfertigung seines Aktenvermerks, Kenntnis erhalten. Die Beurteilung vom 28. April 1970 ist ihm am 4. Mai 1970 eröffnet worden. Seine Bitte, die Stellungnahme zu löschen und die Wertungsnote der Beurteilung zu ändern, datiert vom 21. April 1972. Zu diesem Zeitpunkt war die Möglichkeit, die ihn belastenden Maßnahmen anzufechten, wegen Zeitablaufs verstrichen. Auch dann nämlich, wenn der Soldat die Beseitigung einer durch ein positives Handeln des Vorgesetzten geschaffenen Lage begehrt (hier: die Löschung der Stellungnahme des höheren Vorgesetzten vom 4. März 1968 und die Änderung der Beurteilung vom 28. April 1970), beginnt die Frist zur Beschwerdeeinlegung bzw. zur Stellung eines auf Vorname dieser Beseitigung gerichteten Antrags auf gerichtliche Entscheidung grundsätzlich bereits mit der Kenntnisnahme vom Beschwerdeanlaß. Denn eine Maßnahme dieser Art enthält weder eine Daueranordnung, die dem Soldaten stets neuen Anlaß zur Beschwerde geben könnte, noch kann in derartigen Fällen der Beschwerdeanlaß in der Unterlassung gesehen werden. Wesentlich ist insoweit allein die vorhergegangene, den Soldaten beeinträchtigende positive Handlung. Andernfalls würde die Frist zur Beschwerdeeinlegung erst mit der Beendigung der Unterlassung zu laufen beginnen. Das würde bedeuten, daß der Soldat positive Maßnahmen, die er nicht rechtzeitig angefochten hat, in zahlreichen Fällen noch nachträglich unter dem Gesichtspunkt angreifen könnte, man habe es unterlassen, die durch die Maßnahmen entstandene Lage wieder zu beseitigen. Das widerspräche dem Sinn der in der Wehrbeschwerdeordnung enthaltenen Fristbestimmungen (BVerwG NZWehrr 1972, 227, 229). - Auch ein Fall des § 7 VBO lag nicht vor. Der Antragsteller war im Sinne dieser Bestimmung weder durch militärischen Dienst noch durch Naturereignisse oder andere unabwendbare Zufälle gehindert. Die Maßnahmen hatten daher grundsätzlich Rechtsbestand.
2.
Das hat offenbar auch der Antragsteller richtig erkannt und demgemäß seine Wünsche in den beiden Schreiben vom 21. April 1972 in die Bitte um Vornahme einer Änderung bzw. Löschung gekleidet. Das ist an sich rechtlich unbedenklich, da die Behörde - abgesehen von spezialgesetzlichen Regelungen - stets die Möglichkeit hat, einen unanfechtbar gewordenen Verwaltungsakt auch ohne Änderung der Sach- und Rechtslage zugunsten des von ihm Betroffenen zu ergänzen oder zu ändern (vgl. BVerwGE 19, 153, 155 [BVerwG 16.07.1964 - II C 66/61]; 26, 153, 155 [BVerwG 08.02.1967 - V C 95/66]; BVerwG Beschluß vom 21. März 1973 - I WB 42/72). Die Entscheidung hierüber liegt jedoch in ihrem Ermessen, wobei der Antragsteller einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung hat.
3.
Die rechtliche Prüfung des Bescheides vom 30. Mai 1972 ergibt, daß der BMVg dem Antrag des Antragstellers entsprechend eine derartige Entscheidung in der Sache selbst getroffen hat. Die Erklärungen des BMVg sind zwar äußerlich nicht in die sonst übliche Form eines Bescheides gekleidet, sondern als Verfügung bezeichnet. Aus dem Inhalt ergibt sich jedoch wörtlich die "Zurückweisung der Anträge", aus sachlich begründeten, auf vorangehenden Erhebungen beruhenden Überlegungen. Insbesondere fehlt jeder Hinweis darauf, daß die Maßnahmen an sich Rechtsbeständigkeit hätten und demgemäß - mit einem Antrag aus §§ 17, 21 WBO nicht anfechtbar - nur im Rahmen der Dienstaufsicht überprüft worden seien. Auch aus der Tatsache, daß der Bescheid eine Rechtsmittelbelehrung nicht enthält, kann hier nicht darauf geschlossen werden, daß keine echte Sachentscheidung habe getroffen werden sollen, nachdem der BMVg diesen Umstand nunmehr damit begründet hat, daß eine Rechtsmittelbelehrung nur beim Ergehen eines Beschwerdebescheides erforderlich sei. Dieser Auffassung ist der Senat bereits in der SacheI WB 108/69 vom 6. Juni 1969 entgegengetreten:
"§ 12 Abs. 1 Satz 4 WBO gilt zwar über § 16 Abs. 4 WBO zunächst nur für die 'weitere Beschwerde' entsprechend, während seine Anwendbarkeit in § 17 VBO für den Antrag auf gerichtliche Entscheidung nicht festgelegt ist. Er hat jedoch auch hierfür in all den Fällen zu gelten, in denen die angefochtene Entscheidung oder Maßnahme die Verbescheidung eines Antrages oder einer Beschwerde des Antragstellers enthält."
4.
Gegen diesen somit anfechtbaren, nach der Erklärung des Antragstellers am 18. Juni 1972 zugestellten Bescheid hat dieser, nachdem er den Antrag vom 9. Oktober 1972 zurückgenommen hatte, erst am 5. Februar 1973 Antrag auf wehrdienstgerichtliche Entscheidung gestellt. Dieser Antrag ist, weil damit die Frist des § 17 Abs. 4 VBO nicht eingehalten wurde, verspätet und demgemäß unzulässig.
Daran ändert auch die Tatsache nichts, daß der Bescheid vom 30. Mai 1972 der Rechtsmittelbelehrung entbehrte. Dieser Umstand hatte hier nicht etwa die Wirkung, daß die Frist, ähnlich § 58 VwGO, überhaupt nicht zu laufen begann. Der Mangel der Rechtsmittelbelehrung hatte, wie in dem genannten Beschluß vom 6. Juni 1969 ausgeführt, vielmehr nur die Folge, daß die Säumnis den Umständen entsprechend grundsätzlich als unabwendbarer Zufall angesehen werden kann und die Frist demgemäß "erst drei Tage nach Beseitigung des Hindernisses abläuft". Dabei kommt es hier auch nicht darauf an, wie die Rechtslage nach der jetzt gegebenen Fassung des § 7 VBO in derartigen Fällen zu beurteilen wäre, denn nach Art. VIII § 1 des Gesetzes zur Neuordnung des Wehrdisziplinarrechts vom 21. August 1972 richtet sich in Verfahren, in denen der Lauf einer Frist für ein Rechtsmittel vor Inkrafttreten dieses Gesetzes begonnen hat, nach den bisherigen Vorschriften. Die Neufassung des § 7 VBO ist erst am 24. November 1972 in Kraft getreten. Insoweit aber steht fest, daß der Antragsteller spätestens durch die Vorlage vom 29. September 1972 in der Sache I WB 206/72 auf die Fristen des Antragsverfahrens hingewiesen worden ist. Dieses Vorlageschreiben hat der Antragsteller am 9. Oktober 1972 beantwortet. Spätestens an diesem Tage war daher das Hindernis beseitigt, und alles was nach Ablauf weiterer drei Tage an Anträgen gegen den Bescheid vom 30. Mai 1972 vorgebracht wurde, verspätet.
5.
An diesem Ergebnis ändert schließlich auch die Beschwerdeeinlegung vom 23. Juni 1972 nichts. Der Antragsteller hat hierzu in der Sache I WB 206/72 ausdrücklich erklärt, daß diese keinen Antrag auf wehrdienstgerichtliche Entscheidung habe darstellen sollen. Eine Möglichkeit, über die später abgegebenen Erklärungen des BMVg, für den jetzigen Antrag an dem Zeitpunkt der damaligen Beschwerdeeinlegung anzuknüpfen, besteht nicht. Die Erklärung des BMVg vom 3. Oktober 1972, daß die Sache dem Senat vorgelegt worden sei, enthält keine Entscheidung zur Sache, sondern lediglich eine Abgabenachricht. Sie war daher ebensowenig in der Lage, eine neue Frist für die Anfechtung des Bescheides vom 30. Mai 1972 in Lauf zu setzen, wie das Schreiben des BMVg vom 29. Januar 1973. Dieses besagt zur Sache ebenfalls nichts, sondern gibt nur die Auffassung des BMVg zur Rechtslage nach den Verfahrens vor Schriften der Wehrbeschwerdeordnung wieder. Auch die darin enthaltene Erklärung, daß eine Entscheidung über die Beschwerde vom 23. Juni 1972 erneut abgelehnt werde, ist nicht etwa die "endgültige Ablehnung" des Beschwerdebegehrens. Die Möglichkeit zur Abhilfe war bereits mit der ersten Vorlage der Sache an den Senat ausgeschlossen und abgelehnt worden. Die Wiederholung dessen stellt keine neue Entscheidung mit der Folge dar, daß damit der Rechtsweg gegen den Bescheid vom 30. Mai 1972 aufs neue eröffnet worden wäre.
Der Antrag ist daher als unzulässig zurückzuweisen.
6.
Auch eine Verpflichtung des BMVg zur erneuten Prüfung und Entscheidung der Beschwerde vom 23. Juni 1972 kann der Senat unter diesen Umständen nicht aussprechen. Sie könnte bei der gegebenen Sachlage nur im Wege der Dienstaufsicht erfolgen. Die Durchführung der Dienstaufsicht kann nach ständiger Rechtsprechung im Verfahren aus §§ 17, 21 WBO nicht erzwungen werden.
Mühlenfeld
Dr. Knorr
Plitt
Tress