I

Der Antragsteller nahm vom 1. Oktober 1966 bis 16. Dezember 1967 am 2. Stabsoffizier- und Auswahllehrgang Heer (StOffz-AuswLehrgH) teil. Die Bewertung der von ihm dort erbrachten Leistungen erfolgte nach der Prüfordnung für den StOffzAusw-LehrgH, die am 31. Juli 1967 vom Bundesminister der Verteidigung (BMVg) erlassen worden war. Er erreichte hiernach eine Gesamtpunktzahl von 133 Punkten, was einem mathematischen Durchschnitt von 4,43 entsprach. Das Lehrgangszeugnis vom 16. Dezember 1967, das die Feststellung enthielt, die von der Soldatenlaufbahnverordnung vorgeschriebene Voraussetzung für die Beförderung zum Major sei nicht erfüllt, wurde ihm am 15. Februar 1968 eröffnet, die Leistungsübersicht, die die Aufstellung der Einzelnoten enthielt, am 13. Mai 1971. Dem Antragsteller wurde am 14. Juli 1971 bekannt, daß der Inspekteur des Heeres (InspH) im Frühjahr 1971 im Wege der Dienstaufsicht eine Überprüfung der Lehrgangszeugnisse der Offiziere angeordnet hatte, die am 3. bis 5. StOffzAuswLehrg ohne Erfolg teilgenommen hatten, und daß bei denjenigen, deren rechnerischer Durchschnitt zwischen 4,01 und 4,49 lag, der Lehrgang nachträglich für bestanden erklärt wurde.

Mit Schreiben vom 15. Juli 1971 beschwerte sich der Antragsteller darüber, daß erst vom 3. StOffzAuswLehrg an so verfahren wurde. Er meint, der InspH sei verpflichtet gewesen, auch in seinem Falle den Lehrgang nachträglich für bestanden zu erklären, weil das Benotungssystem der Prüfordnung von 1968 schon vorher gegolten habe, zumal diese keine aufzuhebenden Erlasse erwähne. Dieses Begehren begründete er wie folgt:

Der von ihm abgelegten Prüfung hätten der Erlaß "Benotungssystem der Bundeswehr" (VMBl 1962, 19) und die "Prüfordnung für den Stabsoffizier- und Auswahllehrgang des Heeres" vom 31. Juli 1967 zugrundegelegen. Danach sei zum Bestehen erforderlich gewesen, daß eine Abschlußnote von mindestens 4,0 erreicht wurde. Nach Abschluß seines Lehrgangs seien "Grundsätzliche Bestimmungen für Prüfungen im militärischen Bereich der Bundeswehr" (VMBl 1968, 167) ergangen, die nach ihrer Nr. 2 für alle Prüfungen bindend seien und festgelegt hätten, daß eine Prüfung bestanden ist, wenn die Abschlußnote 4 (Nr. 40) erreicht wurde, wobei Dezimalstellen von 0,01 bis 0,49 abzurunden und von 0,5 bis 0,99 aufzurunden seien (Nr. 38). Diese Vorschriften seien bei den folgenden Stabsoffizierlehrgängen nicht angewendet und die Prüfordnung nicht an diese Vorschriften angepaßt worden. Auf die Beschwerde eines Teilnehmers des 4. Lehrgangs habe der BMVg den Lehrgang nachträglich für bestanden erklärt, weil die Entscheidung der Auswahlkommission nicht dem § 12 der "Vorläufigen Prüfordnung für den Stabsoffizier- und Auswahllehrgang des Heeres" vom 2. September 1968 entsprochen habe. Schließlich habe der BMVg im Juli 1971 bestimmt, daß alle Teilnahmer des 3. und der folgenden Lehrgänge, die einen Gesamtdurchschnitt von 4,49 erreicht hätten, als erfolgreiche Teilnehmer anzusehen seien. Die mit dieser Entscheidung vorgenommene Differenzierung zwischen den Teilnehmerndes 2. und der folgenden Lehrgänge sei willkürlich.

Der BMVg wies die Beschwerde mit Bescheid vom 28. Februar 1972, dem Zustellungsbevollmächtigten des Antragstellers zugestellt am 7. März 1972, dem Antragsteller selbst ausgehändigt am 13. März 1972, zurück. Die Feststellung der erfolglosen Teilnahme des Antragstellers am 2. StOffzAuswLehrgH sei unanfechtbar geworden. Eine rechtliche Verpflichtung und Veranlassung zur erneuten Überprüfung des Lehrgangszeugnisses habe für den InspH deshalb nicht bestanden. Dies gelte auch für die Eröffnung des Berechnungsbogens mit den Noten der einzelnen Fächer, da das Vorbringen auch insoweit verspätet sei. Die Überprüfung der Lehrgangszeugnisse der Teilnehmer, die den 3. bis 5. StOffzAuswLehrgH, von der der Antragsteller am 14. Juli 1971 erfahren habe, sei im Wege der Dienstaufsicht erfolgt, weil die Prüfordnung für den StOffzAuswLehrgH nicht zeitgerecht an den vom 3. Lehrgang an geltenden vorrangigen Rahmenerlaß "Grundsätzliche Bestimmungen für Prüfungen im militärischen Bereich der Bundeswehr" vom 18. März 1968 (VMBl 167 ff; 1970, 113) habe angepaßt werden können. Danach hätten die Lehrgangszeugnisse zwingend eine Abschlußnote enthalten müssen, deren Berechnung in dem Erlaß näher bestimmt sei. Außerdem sehe der Erlaß nur ganze Gesamt- oder Abschlußnoten vor und mache das Bestehen nicht wie die Prüfordnung von einem mathematischen Durchschnitt der Noten in den einzelnen Fächern unter Berücksichtigung von Multiplikatoren abhängig, sondern stelle allein auf das Erreichen der Abschlußnote 4 bzw. des Prädikats "ausreichend" ab. Dies habe dazu geführt, daß die Abschlußnote der Teilnehmer des 3. bis 5. Lehrgangs neu berechnet und der Lehrgang für diejenigen von ihnen, deren "Durchschnitt" im Sinne der alten Prüfordnung zwischen 4,01 und 4,49 gelegen habe, nachträglich habe für bestanden erklärt werden müssen.

Eine Überprüfung auch der Teilnehmer des 1. und 2. StOffzAuswLehrgH sei nicht veranlaßt gewesen, da der Rahmenerlaß für diese zeitlich vor seinem Inkrafttreten liegenden Lehrgänge keine Anwendung habe finden können. Die Voraussetzungen, denen die Teilnehmer dieser Lehrgänge unterlegen hätten, seien mit den für den 3. bis 5. Lehrgang geltenden Bestimmungen nicht vergleichbar, so daß ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung nicht vorliege.

Gegen diesen Bescheid begehrte der Antragsteller mit Schreiben vom 9. März 1972, beim BMVg eingegangen am 10. März 1972, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Er beantragte,

Hilfsweise,

Zur Begründung verwies er auf sein Vorbringen im Beschwerdeverfahren, das er wie folgt ergänzte: Das Wiederaufgreifen eines abgeschlossenen Verwaltungsverfahrens stehe nicht im Belieben der Behörde, sondern nach der Rechtsprechung im freien, lediglich durch den Verfassungssatz des Art. 3 GG gebundenen Ermessen. Der BMVg sei hierzu in seinem Falle verpflichtet. Für die Teilnehmer des 2, Lehrgangs hätten nicht nur die Vorschriften der "Prüfordnung" gegolten, sondern auch die Rahmenbestimmungen des Erlasses VMBl 1962, 19. Dieser Erlaß sehe aber, genau wie jener aus dem Jahre 1968, nur ganze Noten vor und nicht wie die Prüfordnung einen "mathematischen Durchschnitt", Wie bei den Teilnehmern des 3. bis 5. Lehrgangs habe daher auch bei denen des 2. Lehrgangs die Prüfordnung im Widerspruch zu den vorrangigen Rahmenbestimmungen gestanden.

Der BMVg legte den Antrag dem Senat unter dem 21. März 1972 mit der Bitte um Zurückweisung vor. Eine Einbeziehung der Zeugnisse der Teilnehmer des 1. und 2. StOffzAuswLehrgH in die im Wege der Dienstaufsicht veranlaßte Überprüfung sei nicht erfolgt, weil der Rahmenerlaß vom 18. März 1968 für diese zeitlich vor seinem Inkrafttreten liegenden Lehrgänge nicht anwendbar sei. Soweit der Antragsteller rüge, der InspH habe es unterlassen, sein Lehrgangszeugnis im Wege der Dienstaufsicht einer erneuten Überprüfung zu unterziehen, stelle dieses Verhalten keine Maßnahme im Sinne des § 17 WBO dar, die Gegenstand eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung sein könne.

Der Antragsteller erwiderte, für die Zulässigkeit des Antrags komme es nicht auf die "Ausübung der Dienstaufsicht" an, sondern darauf, ob der InspH aus Gründen der Gleichbehandlung verpflichtet gewesen sei, das Verwaltungsverfahren wieder aufzunehmen. Für die Verpflichtung des InspH, auch seinen Fall wieder aufzugreifen, sei nicht darauf abzustellen, daß für ihn die Prüfordnung 1967 und somit eine andere Prüfordnung gegolten habe, sondern darauf, daß dieser Prüfordnung der gleiche Fehler anhafte wie der vom 2. September 1968.

Dieser Auffassung trat der BMVg entgegen. Aus dem Gleichheitssatz könne wegen des Tätigwerdens des InspH bei anderen Offizieren ein persönliches Recht des Antragstellers im Sinne der Wehrbeschwerdeordnung nicht hergeleitet werden. Ein solcher Rechtsanspruch folge auch nicht aus der Gleichheit des gemachten Fehlers, da eine solche nicht vorliege.

Der Antragsteller verblieb demgegenüber bei seiner Ansicht, die er dahin ergänzte, daß die Prüfordnung nicht von dem BMVg, sondern vom InspH erlassen worden sei und demgemäß nicht von zentralen Vorschriften abweichen könne, die wie der Erlaß VMBl 1962, 19, für die ganze Bundeswehr gelten würden.

Wegen des Vorbringens der Beteiligten im einzelnen wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze verwiesen.

II

1.

Der Antrag ist zulässig. Er zielt darauf ab, den BMVg zu verpflichten, das unanfechtbar abgeschlossene Prüfungsverfahren wieder aufzugreifen und den Lehrgang nachträglich für bestanden zu erklären.

Der Antragsteller hat hierzu vorgetragen, daß der InspH auch die Lehrgangszeugnisse des 3. bis 5. StOffzAuswLehrgH, soweit sie Zwischennoten von 4,01 bis 4,49 enthalten hätten, aufgebessert habe und daß ihm als Teilnehmer des 2. Lehrgangs mit einer Note von 4,43 mithin schon aus Gründen der Gleichbehandlung die gleiche Vergünstigung habe gewährt werden müssen. Der Antragsteller hat damit in einer der näheren Nachprüfung bedürfenden Weise geltend gemacht, in seinen Rechten, die gemäß § 17 Abs. 1 VBO, § 6 SG auch den Anspruch auf Gleichbehandlung im Sinne des Art. 3 GG umfassen, verletzt worden zu sein.

Auch die Tatsache, daß der Antragsteller das Lehrgangsergebnis seinerzeit nicht angefochten hat, steht seinem Begehren nicht entgegen. Die für seine jetzige Sachbitte laufende Frist ist gewahrt. Daß die Verwaltungsbehörde - abgesehen von spezialgesetzlichen Regelungen - die Möglichkeit hat, einen unanfechtbar gewordenen Verwaltungsakt auch ohne Änderung der Sach- und Rechtslage zugunsten des von ihm Betroffenen zu ergänzen oder zu ändern, entspricht ständiger Rechtsprechung (vgl. etwa BVerwGE 19, 153, 155 [BVerwG 16.07.1964 - II C 66/61]; 26, 153, 155 [BVerwG 08.02.1967 - V C 95/66]; 28, 122, 125) [BVerwG 19.10.1967 - III C 123/66]. Die Entscheidung hierüber liegt im Ermessen der Behörde, wobei der Antragsteller, wie dies das Bundesverfassungsgericht beispielsweise für den Bereich des Wiedergutmachungsrechts ausdrücklich entschieden hat (BVerfGE 27, 297, 311) [BVerfG 17.12.1969 - 2 BvR 23/65], einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung hat.

Der Senat hatte demgemäß zunächst nur zu prüfen, ob die Weigerung, das abgeschlossene Verfahren wiederaufzugreifen, wegen Ermessensfehlgebrauchs rechtswidrig war (vgl. § 17 Abs. 3 Satz 2 WBO), weil der BMVg unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitssatzes hierzu verpflichtet gewesen wäre.

2.

Der Antrag ist unbegründet. Der BMVg hat seine Erwägung, keine neue Entscheidung zur Sache zu treffen, damit begründet, daß der InspH bei der gegebenen Sach- und Rechtslage nicht gehalten gewesen sei, die Ausnahmeregelung auch auf die Teilnehmer des 2. Lehrganges auszudehnen. Diese Erwägung ist zutreffend.

Das Verhalten des InspH war nicht rechtswidrig und verstieß insbesondere auch nicht gegen das im Gleichheitssatz des Art. 3 GG wurzelnde Willkürverbot. Dabei ist unerheblich, daß der Inspekteur in den Fällen, mit denen der Antragsteller gleichbehandelt werden möchte, im Wege der Dienstaufsicht tätig geworden ist. Denn entscheidend für den Anspruch auf Gleichbehandlung ist nur das Tätigwerden an sich, nicht dagegen die Frage, ob es auf Antrag oder von Amts wegen geschieht.

Die Fälle, in denen sich der InspH veranlaßt gesehen hat, erneut tätig zu werden, können jedoch mit dem des Antragstellers zunächst schon deshalb nicht verglichen werden, weil der Antragsteller nicht zu den Teilnehmern des 3. und der folgenden Lehrgänge gehörte; eine etwa aus dem Willkürverbot abzuleitende Bindung des InspH, die Ausnahmeregelung - über den durch die zeitliche Begrenzung gegebenen Stichtag hinaus - auch auf die Teilnehmer des 2. Lehrganges auszudehnen, aber bestand nicht. Härten, die jeder Stichtagsregelung innewohnen, müssen hingenommen werden, wenn die Einführung des Stichtages überhaupt und die Wahl des Zeitpunktes am gegebenen Sachverhalt orientiert und somit sachlich vertretbar sind (vgl. BVerfGE 13, 31, 38). Diese Voraussetzungen waren im vorliegenden Fall erfüllt.

Anlaß für die Überprüfung der Lehrgangszeugnisse des 3. bis 5. Lehrganges war ein nach dem unwidersprochenen und glaubhaften Vorbringen des BMVg nachträglich festgestellter Widerspruch der für diese Lehrgänge einschlägigen Prüfordnung vom 2. September 1968 (Fü H IV 5 - Az. 32-03-10-30), zu den im Erlaß vom 18. März 1968 (VMBl 167) enthaltenen grundsätzlichen Bestimmungen für Prüfungen im militärischen Bereich der Bundeswehr.

Nach dem Erlaß vom 18. März 1968 war es erforderlich, für Lehrgänge, die in der Verordnung über die Laufbahn der Soldaten vorgeschrieben sind, und damit auch für den StOffzLehrgH, Zeugnisse auszustellen (vgl. Nr. 45 des vorgenannten Erlasses). Der Lehrgang schließt zwar nicht mit einer gesonderten Prüfung ab, zählt aber zu denjenigen Lehrgängen, bei denen der ganze Lehrgang Prüfungscharakter im Sinne der Nr. 2 der "Erläuterungen von Begriffen" hat (s. Anlage 1 zum Erlaß vom 18. März 1968). Es gilt daher auch die Nr. 41 des Erlasses, derzufolge die Prüfung bestanden ist, "wenn der Prüfungsteilnehmer die Abschlußnote 4 bzw. das Prädikat ' ausreichend' erzielt hat".

Damit war es notwendig, in jedem Falle eine Abschlußnote zu bilden, die nach dem System, nach dem sie ermittelt werden sollte, stets nur eine ganze Zahl sein konnte. Die Summe der Produkte aus den Prüfungsnoten der einzelnen Fachgebiete mit den jeweiligen Multiplikatoren ergibt eine Punktzahl, die zu der von dem Teilnehmer erreichten Platzziffer führt (vgl. a.a.O. Nr. 39, 40, Erläuterungen von Begriffen Ziffer 10). Aus der Platzziffer folgt sodann nach einem Vergleich mit den jeweils festgelegten Platzziffergruppen die Abschlußnote, die, dem Sinngehalt der Gesamtregelung, insbesondere der Nr. 41 folgend, stets einen eindeutigen Wert ohne Dezimalstellen besitze muß.

Diesen erstmals auf den 3. StOffzAuswLehrgH zwingend anzuwendenden Erfordernissen entsprach die Prüfordnung vom 2. September 1968 nicht; insbesondere schrieb sie keine aus Platzziffer gruppen zu bildende Abschlußnote vor. Die Prüfordnung ging vielmehr von dem Begriff der Durchschnittsnote aus. Auch ein Lehrgangszeugnis war nicht zu erstellen.

Für die nach dieser Prüfordnung durchgeführten 3. bis 5. StOffzAuswLehrgH war es deshalb notwendig geworden, nachträglich Lehrgangszeugnisse zu erstellen und ganze Abschlußnoten zu ermitteln, um die Ergebnisse der Lehrgänge an die in dem Erlaß vom 18. März 1968 bindend niedergelegten allgemeinen Grundsätze anzugleichen.

Die für den 2. StOffzAuswLehrgH maßgebende Prüfordnung vom 31. Juli 1967 enthielt demgegenüber keinen Verstoß gegen den entsprechenden vorgängigen Erlaß - Richtlinien über Zeugnisse und Lehrgangsnachweise in der Bundeswehr vom 23. November 1961 in der Fassung vom 26. Juli 1966 (VMBl 270). Denn einmal forderte dort keine Vorschrift die Bildung einer Abschlußnote, für die gegebenenfalls Rundungsvorschriften anzuwenden wären. Zum anderen enthielt die Prüfordnung vom 31. Juli 1967 selbst die Kriterien, nach denen die Auswahlkommission ihre Entscheidung über das Ergebnis des Lehrgangs zu treffen hatte.

Auszugehen ist dabei von dem damaligen § 18 Abs. 2 der Soldatenlaufbahnverordnung in der Fassung vom 4. März 1966 (VMBl 99). Danach war Erfordernis für die Beförderung eines Offiziers zum Major die "erfolgreiche Teilnahme" an einem Stabsoffizierlehrgang. Die Prüfordnung konnte sich daher darauf beschränken, die Erfordernisse einer erfolgreichen Teilnahme zu bestimmen. Vorgängige Vorschriften, die darüber hinaus die Bildung einer Abschlußnote gefordert hätten, sind nicht ersichtlich. Insbesondere kann dies nicht aus dem erwähnten Erlaß von 1961/1966 geschlossen werden, der im Gegensatz zum Erlaß vom 18. März 1968 nicht selbst Bestimmungen über Prüfungen, sondern lediglich einheitliche Begriffsbestimmungen für Benotungen usw. enthält. Die hier in dem Erlaß von 1961/1966 genannten Noten waren zwar für die Bewertung sowohl in den "Einzelfächern" wie für "Gesamtzeugnisse" vorgesehen. Eine Regelung, sie über die von der Soldatenlaufbahnverordnung allein geforderte pauschale Feststellung der "erfolgreichen Teilnahme" hinaus in das Lehrgangszeugnis aufzunehmen, war aber zwingend weder in dem genannten Erlaß noch in den Laufbahnvorschriften enthalten.

Die Prüfordnung vom 31. Juli 1967 lehnte sich daher auch nur in § 4 an den Erlaß von 1961/1966 an und bestimmte, daß Zwischennoten unzulässig seien. Die Frage nach dem Erfordernis von Rundungsvorschriften stellte sich dagegen nicht, weil ein "Gesamtzeugnis" nach den für den 2. StOffzAuswLehrgH geltenden Vorschriften für die Feststellung des Ergebnisses des Lehrgangs nicht erforderlich war. Es genügte insoweit bereits, daß nach der Begriffs- und Benotungsvereinheitlichung des Erlasses vom 23. November 1961 Leistungen, die mit "ausreichend" oder "4" zu bewerten waren, den Anforderungen eines Lehrganges entsprachen. Eine normale Leistung war aber die, die von dem Durchschnitt der Teilnehmer eines Lehrganges oder eine Prüfung erbracht werden konnte. Den Lehrgang hatte damit jedenfalls der bestanden, der insgesamt ausreichende Leistungen erzielte.

Dementsprechend bestimmte § 11 der Prüfordnung, daß Teilnehmer mit insgesamt im Durchschnitt ausreichenden Leistungen am Lehrgang im Sinne der Vorschriften der Soldatenlaufbahnverordnung mit Erfolg teilgenommen hatten. Mangels anderweitiger Regelung konnte sich die Prüfordnung aber nicht darauf beschränken, dieses Leistungserfordernis festzulegen, sie mußte vielmehr gleichzeitig bestimmen, wie zu ermitteln sei, ob insgesamt ausreichende Leistungen erzielt worden waren. Dies wurde in nicht zu beanstandender Weise dadurch erreicht, daß § 11 auf das Erreichen einer Durchschnittsnote von 4,0 abstellte, wobei der Fallgerechtigkeit im einzelnen durch die Heranziehung unterschiedlicher Multiplikatoren Genüge geleistet wurde.

Da somit für den 2. StOffzLehrgH eine der Abrundung bedürfende Abschlußnote nicht gefordert wurde, kann hier dahinstehen, ob sonst für das Prüfungswesen ein übergeordneter Rechtssatz dahingehend besteht, daß Dezimalstellen bis 0,49 abzurunden seien (vgl. etwa Truppendienstgericht F NZWehrr 1971, 225; OVG Berlin JR 1970, 235, 236).

Die Situation der Teilnehmer des 2. StOffzAuswLehrgH und derjenigen des 3. bis 5. Lehrganges war demgemäß derart verschieden, daß die nachträgliche Bildung von Abschlußnoten für die letzteren nicht zwingend ein gleiches für die ersteren erforderte. Die Entscheidungen des InspH und die sie bestätigenden des BMVg erweisen sich demnach als ermessensgerecht.

3.

Für die Prüfung der weitergehenden Anträge war infolgedessen kein Raum.