Der Angeklagte hat nach den Feststellungen des Schwurgerichts am 17. April 1945 den Bürgermeister F. von B. durch den SS-Oberscharführer I. erschießen lassen, weil er das Hissen weißer Fahnen zum Zeichen der Übergabe der Ortschaft Burgthann angeordnet hatte und sich geweigert haben sollte, die Fahnen weider entfernen zu lassen. Das Schwurgericht hat ihn wegen gemeinschaftlichen Totschlags nach §§ 212, 47 StGB zu vier Jahren Gefängnis verurteilt. Mit seiner Revision nacht der Angeklagte Verletzung des Verfahrensrechts in mehrfacher Hinsicht geltend und erhebt die Sachrüge. Das Rechtsmittel führt aus verfahrensrechtlichen Gesichtspunkten zum Erfolg.

I.

Verfahrensrügen:

1.)

Berufung des Hilfsgeschworenen R. an Stelle der Geschworenen Frau S.:

Die Geschworene Frau S. teilte auf die unter Nichteinhaltung der Frist des § 87 Satz 2 GVG ihr zugegangene Ladung zur Schwurgerichtstagung mit Schreiben vom 2. November 1956, bei Gericht eingegangen am Sonnabend, den 3. November 1956, mit, daß sie aus gesundheitlichen Gründen ersuchen müsse, sie "von der Dienstleistung zu entbinden"; sie leide seit einiger Zeit an angina pectoris und fühle sich deshalb "seelisch und körperlich den Anforderungen des Geschworenendienstes nicht mehr gewachsen".

Nach den dem Senat vorliegenden dienstlichen Äußerungen des Schwurgerichtsvorsitzenden Landgerichtsdirektor Ha. sowie des Justizinspektors D. des Justizobersekretärs K. und des Justizangestellten W. von der Geschäftsstelle für Strafsachen wurde am Montag, den 5. November 1956, durch die Geschäftsstelle ein Hilfsgeschworener einberufen.

Der letzte bereits zugezogene Hilfsgeschworene trug die Nr. 13 der Liste. Der nächste, Maschineningenieur Ma. (Nr. 14 der Liste) hatte mitgeteilt, daß er am 5. März 1956 nach Ansbach, also in einen anderen Landgerichtsbezirk vorzogen war. Der dann folgende Dentist Mau. (Nr. 15 der Liste) konnte trotz wiederkelten fernmündlichen Anrufs (ob in seiner Praxis oder in seiner Wohnung, ist nicht ersichtlich) am Vormittag des 5. November 1956 nicht erreicht werden. Mit Rücksicht darauf, daß die Tagung des Schwurgerichts am Dienstag, den 6. November 1956 begann, wurde daraufhin der Hilfsgeschworene R. (Nr. 16 der Liste) einberufen, der der Ladung folgte und dann auch an der vorliegenden, am Montag, den 12. November 1956 beginnenden Sache als Geschworener mitwirkte.

Der Beschwerdeführer beanstandet das zur Berufung des Geschworenen R. führende Verfahren aus mehreren Gesichtspunkten. Es fehle zunächst an einer richterlichen Entscheidung dahin, daß die Geschworene Frau S. dauernd oder zeitweilig verhindert und daß ein - sowie welcher - Hilfsgeschwerener einzuberufen sei. Schon diese Rüge greift durch. Die Akten ergeben nicht, daß der Einberufung des Geschworenen R. eine richterliche Verfügung zugrunde lag; auch die oben genannten dienstlichen Äußerungen lassen eine eindeutige Feststellung in dieser Richtung nicht zu. Eine Entscheidung des Richters war aber schon deshalb nicht zu entbehren, weil das Gesuch der Geschworenen S. sowohl als Bitte um völlige Streichung von der Geschworenenliste wie auch als der Wunsch um Befreiung lediglich von der bevorstehenden Tagung gedeutet werden konnte und je nachdem verschiedene Richter zuständig und verschiedene Wege zu beschreiten waren; im ersten Falle hatte der Landgerichtspräsident die Streichung der Geschworenen S. von der Liste und das Einrücken des auf der Liste obenan stehenden Hilfsgeschworenen in die Liste der Hauptgeschworenen an Stelle von Frau S. anzuordnen (§§ 84, 77 Abs. 3, 52 GVG; BGHSt 6, 117); im anderen Falle hatte der Schwurgerichtsvorsitzende die Einberufung des nächsten noch nicht einberufenen Hilfsgeschworenen zu verfügen (§§ 84, 77 Abs. 3, 49 GVG); letzteres auch dann, wen eine Entscheidung des Landgerichtspräsidenten nach §§ 84, 77 Abs. 3, 52 GVG in Frage kam, aber nicht mehr rechtzeitig vor Beginn der Verhandlung ergehen konnte (BGHSt 10, 252). Daß die Geschäftsstelle selbständig die entsprechenden Maßnahmen traf, war nicht zulässig.

Die Revision beanstandet weiterhin mit Recht, der Hilfsgeschworene R. sei nach der Reihenfolge der Liste noch nicht zu berufen gewesen. Zwar treffen die Behauptungen der Revisionsbegründung (s. dort I 2 b) über das Verfahren bei Einberufung des Hilfsgeschworenen R. nach den dienstlichen Äußerungen des Justizinspektors D. und des Justizangestellten W. nicht zu. Auch ergeben diese Stellungnahmen, daß die Hilfsgeschworenen Nr. 12 und 13 der Liste schon einberufen gewesen waren und als nächster der Hilfsgeschworene Nr. 14 an die Reihe kam, der aber in einen anderen Landgerichtsbezirk vermögen war. Jedoch schon dieser Hilfsgeschworene Nr. 14 durfte nicht ohne weiteres (und in jedem Falle nur auf richterliche Anordnung) für die erst am 12. November 1956 beginnende Verhandlung der vorliegenden Sache übergangen werden (vgl. §§ 84, 49 Abs. 2, 52 Aber 2, 3 GVG), Doch mag dies im einzelnen unerörtert bleiben, Nicht zu billigen ist nämlich die Übergehung des Hilfsgeschworenen Nr. 15 mit der Begründung, daß er sich am Vormittag des 5. November 1956 auf wiederholten fernmündlichen Anruf nicht gemeldet habe. Das genügte nicht, um nunmehr auch diesen Hilfsgeschworenen zu übergehen. Er hätte förmlich einberufen werden müssen. Erst wenn dies erfolglos blieb, wäre für die am Tage darauf beginnende Verhandlung der Hilfsgeschworene R. zu berufen gewesen (der zur Vermeidung einer Verzögerung schon am Montag, den 5. November 1956 benachrichtigt und gebeten werden konnte, sich bereit zu halten). Keinesfalls durfte auch für die Verhandlung der vorliegenden Sache der Hilfsgeschworene R. ohne weiteres beibehalten werden; denn diese Sitzung begann erst am 12. November 1956; bis dahin blieb genügend Zeit, Mau. zu laden oder gegebenenfalls klarzustellen, daß er nicht erscheinen können (vgl. RGSt 63, 309; BGHSt 5, 73). Es war auch unbedenklich zulässig, daß vom 12. November 1956 ab dann Mau. an Stelle R. an der restlichen Tagung des Schwurgerichts mitwirkte; denn Mau. wäre, da eine Schwurgerichtstagung insoweit kein einheitliches Ganzes bildet, nur für die Verhandlung der ersten Schwurgerichtssache, nicht auch der folgenden Sachen verhindert gewesen (vgl. RGSt 62, 202). Das ist bei der Berufung des Geschworenen R. offenbar übersehen worden.

Das Schwurgericht war somit nicht vorschriftsmäßig besetzt; es liegt der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 1 StPO vor, der zur Aufhebung des angefochtenen Urteils zwingt.

2.)

Mitwirkung der Landgerichtsräte Rö. und Pf.:

Auch insoweit hat der Beschwerdeführer unter Berufung auf die Entscheidung BGHSt 8, 240 die Besetzung des Berichts beanstandet. Die Rüge hätte nicht zum Erfolg geführt, da nach der dem Senat vorliegenden dienstlichen Äußerung des Landgerichtspräsidenten vom 30. Januar 1957 in Verbindung mit den Verfügungen des Landgerichtspräsidenten vom 12. Dezember 1955 und 26. Oktober 1956 die genannten Richter ordnungsgemäß als Vertreter (und zwar LGR Rö. nach § 83 Abs. 3 Satz 2 GVG, LGS Pfeuffer auf Grund der Verfg. v. 16. Dezember 1955, Schlußsatz) berufen waren. Doch erübrigen sich hierzu nähere Ausführungen, da das Urteil auf die erstgenannte Rüge aufzuheben ist.

3.)

Fassung des Eröffnungsbeschlusses (§ 207 Abs. 1 StPO; BGHST 5, 261).

Auch mit dieser Hugo wäre der Beschwerdeführer nicht durchgedrungen; der Eröffnungsbeschluß enthält lediglich die der Anschuldigung wegen Totschlags zugrunde liegende Sachschilderung, ohne sich in eine Würdigung des bisherigen Beweisergebnisses ein zulassen.

II.

Sachrüge:

Da das angefochtene Urteil auf die Verfahrensrüge zu I, 1 aufzuheben ist, kann der Senat sich zur Sachrüge auf Hinweise beschränken. Der Beschwerdeführer wird Gelegenheit haben, seine Beanstandungen in der neuen Hauptverhandlung vorzutragen. Das gilt auch für die im Zusammenhang mit der Sachrüge erhobenen Aufklärungsrügen. Im einzelnen ist folgendes zu sagen.

1.)

Das Schwurgericht ist der Überzeugung, der Angeklagte habe, wie es im Urteil (UA 17) heißt, "an die Rechtmäßigkeit meines Tuns geglaubt", er hätte aber "bei gehöriger Anspannung seines Gewissens und bei Einsatz seiner Verstandeskräfte ohne weiteres erkennen müssen und können, daß seine Tat unrechtmäßig und unerlaubt war". Darüber hinaus wäre er verpflichtet gewesen, die ihm gegebenen Erkundigungsmöglichkeiten (beim Divisionsgefechtsstand) auszunutzen. Er hätte die Frage, ob der Bürgermeister trotz der Zwangslage, in welche, ihm die Amerikaner versetzt hatten, wegen Feindbegünstigung oder Wehrkraftzersetzung strafbar war, der Prüfung eines Gerichts überlassen müssen. Bei der Strafzumessung wird als strafmildernd erwähnt (UA 21), er sei "im Geiste des dritten Reiches erzogen, frühzeitig in die SS eingetreten und in sehr jungen Jahren mit einer Dienststellung betraut und einer Verantwortung belastet worden, der er als damals 29-jähriger nur bedingt gewachsen war. Die für eine solche Stellung erforderliche geistige, sittliche und moralische Reife hat er jedenfalls nicht besessen... Auch war der Angeklagte der Auffassung, daß der Bürgermeister trotz der Drohung der Amerikaner ein strafwürdiges Verbrechen der Feindbegünstigung, vielleicht auch der Wehrkraftzersetzung, begangen hatte."

Die oben wiedsrgegebenen Ausführungen des Schwurgerichts zur Schuldfrage dürften so zu verstehen sein, der Angeklagte hätte erkennen können und müssen, daß seine Tat auch sachlich, nicht nur verfahrensmäßig betrachtet, unrechtmäßig war, daß also der Bürgermeister überhaupt kein oder jedenfalls kein todeswürdiges Verbrechen begangen hatte und daß er, der Angeklagter erst recht nicht die Erhängung oder Erschießung von sich aus ohne Gerichtsurteil aussprechen und vollziehen lassen durfte. Das Schwurgericht wird sich jedoch eingehender als bisher geschehen mit der Beurteilung auseinanderzusetzen haben, die es bei den oben wiedergegebenen Erörterungen zum Strafmaß dem Angeklagten zuteil werden läßt. Das gilt insbesondere für die sachliche Seite der Entscheidung, vor die er sich gestellt sah, also für die Frage, ob der Bürgermeister ein todeswürdiges Verbrechen, begangen hatte. Es wird für das Maß der Schuld und damit für die Strafzumessung von Bedeutung sein, ob der Angeklagte nur die verfahrensrechtliche oder ob er auch die sachliche Unerlaubtheit seines Vorgehens hätte erkennen können und müssen.

Bei der Erörterung, ob SS-Oberscharführer L. als Mittäter zu betrachten sei, heißt es in den Urteilsgründen (UA 20) im Widerspruch zu der rechtlichen Würdigung der Tat des Angeklagten, dem nur ein nicht entschuldbarer Verbotsirrtum zur Last gelegt wird, es müsse davon, ausgegangen werden, daß "Lauter zwar auf Befehl des Angeklagten gehandelt, daß aber auch er erkannt hat, daß der Befehl eine Handlung betraf, Welche ein Verbrechen bezweckte". Dieser Widerspruch wird zu beheben sein.

Ungeklärt bleibt nach den bisherigen Feststellungen des Schwurgerichts die. Frage, ob die im Urteil erwähnte Meldung an den Angeklagten, der Bürgermeister sei nicht bereit, die weißen Fahnen einziehen zu lassen (vgl. UA 4), bei der Entschließung des Angeklagten, den Bürgermeister erhängen oder erschießen zu lassen, eine Rolle gespielt, ob der Angeklagte dem Bürgermeister einen entsprechenden Vorhalt gemacht und was der Bürgermeister etwa dazu geäußert hat. Gegebenenfalls konnten die völkerrechtlichen Wirkungen zu berücksichtigen sein, die das Kissen weißer Fahnen für die im Ort liegenden Truppenteile des Angeklagten (vgl. UA 4) haben könnte.

In diesem Zusammenhang wird auch noch einmal zu überprüfen sein, ob die Tat des. Angeklagten, wie es im Urteil (UA 23) heißt, "nicht nur angesichts der Gesamtlage, sondern auch angesichts der damals ruhigen örtlichen Lage völlig sinnlos" war. Daß sie dies bei rückschauender Betrachtung war, liegt auf der Hand. Um dem Angeklagten gerecht zu werden, muß diese Frage aber von seinem Blickpunkt und seiner Beurteilung der allgemeinen und örtlichen Lage zur damaligen Zeit aus betrachtet werden (vgl. BGH 3 StR 141/51 vom 4. Dezember 1952).

2.)

Bedenklich sind, abgesehen von dem schon oben erwähnten Widerspruch, die Ausführungen des Schwurgerichts zur Frage der Mittäterschaft des - wahrscheinlich gefallenen - SS-Oberscharführers Lauter. "Nach den Umständen", wie es UA 20 heißt, liegt es mindestens ebenso nahe, anzunehmen, daß L., der dem Angeklagten ranglich und dienstlich unterstellt war und nur auf dessen Befehl mitgefahren ist und geschossen hat, sonst aber, soweit ersichtlich, nicht oder jedenfalls nicht ohne ausdrücklichen Befehl handelnd hervorgetreten ist, nur Gehilfen- und nicht Täterwillen hatte (vgl. BGHSt 8, 393, 396) [BGH 10.01.1956 - 5 StR 529/55]. Läßt sich die Frage nicht zweifelsfrei klären, so wird wahlweise Mit- oder Alleintäterschaft festzustellen sein (vgl. RGSt 36, 18;  37, 215; BGHSt 9, 390, 392) [BGH 15.10.1956 - GSSt - 2/56].

3.)

Zu UA 15 letzter Absatz:

Das Erhängen als Vollstreckungsart für Todesurteile war nach der Anordnung vom 4. März 1943 (Allg. Heeresmitt. 1943, 233) zulässig. Dies wird bei der künftigen Entscheidung gegebenenfalls mit zu berücksichtigen sein.

4.)

Die Amnestiegesetze des Saargebiets finden wie das Schwurgericht mit Recht ausführt, auf das vor den bayerischen Gerichten laufende Verfahren keine Anwendung (vgl. BGHSt 3, 134, 138) [BGH 11.06.1952 - 3 StR 233/51].