Bundesgerichtshof
Beschl. v. 12.10.1987, Az.: 2 StR 499/87

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu Freiheitsstrafen von je zwei Jahren und neun Monaten verurteilt sowie das sichergestellte Heroin eingezogen.

Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten Verletzung sachlichen Rechts. Ihre Rechtsmittel sind, soweit sie den Schuldsprüchen und dem Einziehungsausspruch gelten, im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet. Dagegen können die Strafaussprüche keinen Bestand haben. Der Generalbundesanwalt hat hierzu folgendes ausgeführt:

"Die Strafkammer ist bei der Strafrahmenwahl deshalb von dem erhöhten Strafrahmen des § 11 Abs. 4 BtMG a.F. ausgegangen, weil die Straftat, zu der die Angeklagten Beihilfe leisteten, das Handeltreiben mit 300 g Heroin, in ihrem Unrechtsgehalt den Regelbeispielen als besonders schwerer Fall gleichzustellen (ist), wie sich insbesondere aus einem Vergleich mit dem Regelbeispiel des § 11 Abs. 4 Ziffer 5 BtMG a.F. ergibt' (UA S. 10). Der Tatrichter hat folglich - wie sich insbesondere auch aus der zitierten Vorschrift des § 11 Abs. 4 Ziff. 5 BtMG a.F. ergibt - die Unterstützungshandlungen der beiden Angeklagten allein deshalb als besonders schweren Fall gewertet, weil die Haupttat wegen der nicht geringen Menge einen unbenannten besonders schweren Fall i.S. des § 11 Abs. 4 BtMG a.F. dargestellt hätte. Das war rechtsfehlerhaft, weil für jeden Beteiligten gesondert - wenn auch unter Berücksichtigung der Haupttat - zu prüfen ist, ob sein Tatbeitrag als besonders schwer erscheint (BGH, Beschluß vom 3. August 1984 - 2 StR 345/84 unter Hinweis auf BGH NStZ 1981, 394;  1982, 206 und die ständige Rechtsprechung). Es hätte daher der Prüfung bedurft, ob die Teilnahmebehandlung als solche als besonders schwerer Fall zu werten ist (vgl. Dreher/Tröndle, 43. Aufl., § 46 Rdn. 49 mit weiteren Nachweisen).

Das Tatgericht hat darüber hinaus übersehen, daß zwar beim Vorliegen eines Regelbeispieles eine - allerdings widerlegbare - Vermutung dafür besteht, daß der Fall insgesamt als besonders schwer anzusehen ist und deshalb weit häufiger die Ablehnung als die Annahme eines besonders schweren Falles näherer Begründung bedarf, daß jedoch beim Fehlen eines Regelbeispiels die Bejahung eines unbenannten besonders schweren Falles jedenfalls dann einer zusammenfassenden Abwägung aller wesentlichen tat- und täterbezogenen Umstände voraussetzt, wenn eine Reihe von gewichtigen Strafmilderungsgründen Unrecht und Schuld des Täters oder die Schuld allein gemindert erscheinen lassen (vgl. BGH, Beschluß vom 10. Januar 1978 - 2 StR 716/77). Angesichts der bereits vom Tatrichter aufgeführten gewichtigen Milderungsgründe läßt sich nicht ausschließen, daß sich der Rechtsfehler zum Nachteil der beiden Angeklagten in den Strafaussprüchen ausgewirkt hat."

Dem schließt sich der Senat an.