A.

Die Rechtsbeschwerdegegnerin produziert und vertreibt unter anderem den Weinbrand "Asbach Uralt". Sie erzielt hierbei auf dem Inlandsmarkt für Weinbrände einen Mengenanteil von etwa 12 %; im Weinbrandbereich liegt sie an zweiter Stelle. Bei den sogenannten gehobenen Weinbränden (einschließlich Cognac) beträgt der Mengenanteil etwa 37 %.Über die Gastronomie gelangen etwa 50 % ihres Umsatzes an den Verbraucher; etwa 75 % dieser Betriebe führen "Asbach Uralt".

Im Jahre 1973 belieferte die Rechtsbeschwerdegegnerin 5.064 Großhändler mit "Asbach Uralt", unter anderem 233 Selbstbedienungsgroßhändler. Sie gewährt allgemein einen Rabatt von 5 % und einen Skonto von 3 %. Ein besonderer Kreis von 1.527 Bedienungsfachgroßhändlern, die ausschließlich gastronomische Betriebe beliefern und betreuen sollen, erhält zum allgemeinen Rabatt einen zusätzlichen Rabatt von 5 %. Um in den Genuß dieses Rabattes zu kommen, muß der betreffende Großhändler mit der Rechtsbeschwerdegegnerin den von ihr eingeführten sogenannten Asbach-Bedienungsgroßhändler-Vertrag (vom 5. März 1974) abschließen. Dieser hat unter anderem folgenden Wortlaut:

"§ 1 Fachgroßhändler

Fachgroßhändler im Sinne dieses Vertrages sind Bedienungsfachgroßhändler, die ausschließlich gastronomische Betriebe aller Arten und Größenordnungen im Zustelldienst beliefern und durch Mitarbeiter im Außendienst betreuen. Als Fachgroßhändler gelten auch getrennte Abteilungen von Großhandelsunternehmen, die ausschließlich und nachweisbar wie ein Bedienungsfachgroßhändler mit gastronomischen Betrieben zusammenarbeiten.

...

§ 3 Besondere Leistungen des Fachgroßhändlers

Zu den besonderen Leistungen, die der Fachgroßhändler für Asbach zu erbringen hat, gehören im wesentlichen:

1. 1.

   Regelmäßiger Besuch bei den gastronomischen Kunden, auch wenn keine Bestellungen vorliegen.

2. 2.

   Besuch bei gastronomischen Betrieben, die noch nicht Abnehmer von Asbach-Erzeugnissen sind.

3. 3.

   Kostenfreie Anlieferungen der Asbach-Erzeugnisse zu dem gastronomischen Betrieb.

4. 4.

   Lagerhaltung der Asbach-Erzeugnisse.

5. 5.

   Anlieferung von Asbach-Erzeugnissen in Anbruchmengen und auch außerhalb der üblichen Geschäftszeiten.

6. 6.

   Auf Verlangen der gastronomischen Kunden Gewährung von Zahlungskrediten für die Lieferung von Asbach-Erzeugnissen.

7. 7.

   Auf Verlangen des gastronomischen Kunden Abholung des Flaschenleergutes und des Verpackungsmaterials für Asbach-Erzeugnisse.

8. 8.

   Je nach Art des gastronomischen Betriebes Anpreisung und Einführung von problematischen und informationsbedürftigen Asbach-Erzeugnissen sowie Beratung über deren Verwendungs- und Konsumformen.

9. 9.

   Je nach Art des gastronomischen Betriebes Bereitstellung von Verkaufsförderungsmaterial von Asbach sowie Aufstellung und Beseitigung von Dekorationsmaterial.

10. 10.

    Verkaufsförderung in der Gastronomie nach diesem Vertrag beigefügten 'Richtlinien für die Verkaufsförderung' (Anlage).

§ 4 Leistungsentgelt

Für die in § 3 aufgeführten Leistungen erhält der Fachgroßhändler eine Provision von Asbach in Höhe von 5 vom Hundert auf die von Asbach bezogenen und nachweisbar an die Gastronomie gelieferten Asbach-Erzeugnisse, soweit sie im Rabattverbund laut Preislisten zusammengefaßt sind oder werden.

Voraussetzung für die Gewährung der Provision ist

1. 1.

   die Erfüllung der besonderen Leistungen gemäß § 3 dieses Vertrages;

2. 2.

   die Mindestabnahme pro Jahr von 1.000/0,7 Liter Flaschen 'Asbach Uralt', wobei alle 'Asbach Uralt' - Bezüge in anderen Flaschengrößen auf 0,7 Liter Flaschen umgerechnet werden."

Das Bundeskartellamt hat - gestützt auf §§ 37 a Abs. 2, 26 Abs. 2 GWB - der Rechtsbeschwerdegegnerin untersagt, Asbach-Bedienungsfachgroßhändler und andere Großhändler bei der Gewährung der Provision nach Maßgabe von § 4 des Asbach-Bedienungsfachgroßhändler-Vertrages für den Absatz von "Asbach Uralt" in der Weise unterschiedlich zu behandeln, daß letztere von der Provision generell ausgeschlossen sind.

Das Kammergericht hat diesen Beschluß aufgehoben. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt das Bundeskartellamt die Wiederherstellung seines Beschlusses.

Die Rechtsbeschwerdegegnerin beantragt,

B.

I.

Das Beschwerdegericht erachtet die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts als unbegründet, weil die Rechtsbeschwerdegegnerin berechtigt sei, den Großhandelsunternehmen, die nach Maßgabe des Asbach-Fachgroßhändler-Vertrages die Gastronomie beliefern, eine zusätzliche Provision von 5 % einzuräumen. Sie unterliege zwar - so führt das Beschwerdegericht hierzu aus - nach § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB dem Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB; denn die Großhandelsunternehmen, die den Sonderrabatt nicht erhielten, seien als Nachfrager von "Asbach Uralt" im Sinne dieser Vorschrift abhängig. Der Bedienungsgroßhandel, der im Rahmen des Asbach-Fachgroßhändler-Vertrages tätig werde, und derübrige Großhandel seien grundsätzlich auch als gleichartig anzusehen; das Beschwerdegericht läßt insoweit offen, ob dies auch für den Selbstbedienungsgroßhandel gilt, wenn und soweit dieser "weitgehend" an den Letzt Verbraucher verkauft. Die unterschiedliche Behandlung sei jedoch deshalb gerechtfertigt, weil der durch die Zusatzprovision begünstigte Großhandel im Vergleich zum übrigen Großhandel besondere Leistungen erbringe. Das Beschwerdegericht hebt insbesondere auf die im Asbach-Fachgroßhändler-Vertrag unter§ 3 Nr. 1, 2, 8, 9 und 10 angeführten Leistungen ab.

Den hiergegen gerichteten Angriffen der Rechtsbeschwerde kann im Ergebnis ein Erfolg nicht versagt bleiben.

1.

Dem Beschwerdegericht ist darin beizutreten, daß die Rechtsbeschwerdegegnerin zum Adressatenkreis des Diskriminierungsverbotes gehört, soweit sie den hier interessierenden Weinbrand "Asbach Uralt" vertreibt. Es hat im einzelnen festgestellt, "Asbach Uralt" habe einen erheblichen Marktanteil erreicht (12 bzw. 37 %) und sei eine Ware von hohem Bekanntheitsgrad und besonderem Image; er werde von etwa 75 % der gastronomischen Betriebe geführt. Einem Kunden, der eine derart berühmte Marke verlange, könne an ihrer Stelle nicht ohne Nachteil ein anderes Erzeugnis angeboten werden. Daraus ergibt sich, daß diese Marke für Großhändler, die im Spirituosenvertrieb tätig sind, eine solche Bedeutung erlangt hat, daß sie darauf angewiesen sind, sie in ihrem Sortiment aufweisen zu können, und etwa vorhandene Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, nicht ausreichend und zumutbar erscheinen. Der Verzicht auf "Asbach Uralt" hätte das Ergebnis, daß sie ein konkurrenzfähiges Sortiment nicht mehr anbieten könnten und damit den Rang eines im Spirituosenbereich allgemein anerkannten Großhändlers verlieren würden (vgl. hierzu Urt. des Senats v. 20.11.75 - KZR 1/75, NJW 1976, 801).

2.

Bei der Prüfung der weiteren Voraussetzungen des§ 26 Abs. 2 GWB ist davon auszugehen, daß das vorliegende Verfahren nicht allgemein die Frage betrifft, ob und unter welchen Voraussetzungen die Rechtsbeschwerdegegnerin Großhändler in der Weise unterschiedlich behandeln darf, daß sie den Asbach-Fachgroßhändlern einen Zusatzrabatt gewährt, denübrigen Großhändlern aber nicht. Es geht vielmehr darum, ob sie alle Großhändler, die den Asbach-Fachgroßhändler-Vertrag nicht abgeschlossen haben, von dem Zusatzrabatt für bestimmte Umsätze ausschließen darf, nämlich für solche, die diese mit gastronomischen Betrieben erzielen. Die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts richtet sich allein dagegen, daß die genannten Großhändler generell von dem Zusatzrabatt nach § 4 des Asbach-Fachgroßhändler-Vertrages ausgeschlossen sind. Nach dieser Vertragsklausel erhält der Großhändler den Zusatzrabatt - unter den dort vorgesehenen weiteren Voraussetzungen - nur "auf die von Asbach bezogenen und nachweisbar an die Gastronomie gelieferten Asbach-Erzeugnisse, soweit sie im Rabattverband laut Preislisten zusammengefaßt sind oder werden".

3.

Unter diesem Gesichtswinkel kann nicht bezweifelt werden, daß die Rechtsbeschwerdegegnerin die beiden hier in Frage stehenden Gruppen von Großhändlern unterschiedlich behandelt und die Großhändler, die den Asbach-Fachgroßhändler-Vertrag nicht unterschrieben haben, behindert. Daß dies auch in einem Geschäftsverkehr geschieht, der gleichartigen Unternehmenüblicherweise zugänglich ist, und daß die unternehmerische Tätigkeit und die wirtschaftliche Funktion der zu vergleichenden Unternehmen im Verhältnis zur Rechtsbeschwerdegegnerin als Normadressatin des § 26 Abs. 2 im wesentlichen übereinstimmt - sämtliche erfüllen Großhandelsfunktionen - folgt daraus, daß die Rechtsbeschwerdegegnerin, wie das Berufungsgericht weiterhin feststellt, grundsätzlich jeden Großhändler mit "Asbach Uralt" beliefert und die Belieferung von Großhändlern der allgemeinen Geschäftspraxis auf dem Spirituosenmarkt entspricht. Das Beschwerdegericht hat in diesem Zusammenhang auch nur Bedenken hinsichtlich der Selbstbedienungsgroßhändler geltend gemacht; insoweit sei nicht geklärt, ob diese nicht weitgehend auch den Letztverbraucher belieferten. Diese Zweifel erscheinen jedoch schon deshalb nicht begründet, weil einerseits der Umstand, daß diese möglicherweise zusätzlich die mit der Direktbelieferung von Verbrauchern verbundenen Funktionen ausüben, nichts daran ändert, daß sie auch die Großhandelsfunktionen ausüben (vgl. hierzu BGHZ 52, 65, 69), und hier andererseits nicht darüber zu entscheiden ist, ob insoweit ein Zusatzrabatt beansprucht werden kann, sondern nur darüber, ob die Rechtsbeschwerdegegnerin dadurch gegen das Diskriminierungsverbot verstößt, daß sie Lieferungen an die Gastronomie - also echte Großhandelsleistungen - unterschiedlich vergütet. Der Einwand, der Selbstbedienungsgroßhandel und der Bedienungsfachgroßhandel, soweit er nicht dem Asbach-Fachgroßhändler-Vertrag unterfällt, erbringe nicht die gleichen Leistungen, steht der Annahme der Funktionsgleichheit nicht entgegen; er kann jedoch bei der Prüfung der Frage Bedeutung erlangen, ob eine unterschiedliche Provisionsgewährung sachlich nicht gerechtfertigt und unbillig ist.

4.

Bei der Prüfung der Unbilligkeit und des Fehlens des sachlich gerechtfertigten Grundes hat das Beschwerdegericht ein überragendes Interesse der Rechtsbeschwerdegegnerin an der Erhaltung und Ausweitung ihres über die Gastronomie erzielten Umsatzes (etwa 50 % ihres Gesamtabsatzes) festgestellt. Da knapp 40 % des Gesamtabsatzes von "Asbach Uralt" über den privilegierten Fachgroßhandel an diese Unternehmen gelangten, sei es kaufmännisch vernünftig, daß sie sich um diesen Markt besonders bemühe, und zulässig, insoweit den Absatz in besonderer Weise zu organisieren, insbesondere einen das Üblicheübersteigenden Kundendienst und eine individuelle Werbung sicherzustellen. Hiergegen bestünden selbst dann keine durchgreifenden Bedenken, wenn dies zu höheren Kosten und im Ergebnis zu einer Aufspaltung des Abgabepreises führte. Die besonderen Leistungen, die die Asbach-Bedienungsfachgroßhändler nach dem Vertrag vom 5. März 1974 zu erbringen hätten, rechtfertigten den Sonderrabatt auch der Höhe nach; der Satz von 5 % liege im Rahmen des der Rechtsbeschwerdegegnerin zustehenden Ermessens.

Mit diesen Erwägungen wird der Streitstoff nicht erschöpfend gewürdigt.

a)

Das Beschwerdegericht hat bei der notwendigen Abwägung der beiderseitigen Interessen (vgl. hierzu BGHZ 52, 65, 71; NJW 1974, 22, 36) einseitig auf die Belange der Rechtsbeschwerdegegnerin abgestellt und außerdem die auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichtete Zielsetzung des Gesetzes nicht berücksichtigt. Im Rahmen des § 26 Abs. 2 GWB ist zwar das Interesse der Markenartikelhersteller, ihre Absatzorganisation durch Sicherstellung eines erhöhten Kundendienstes und und einer individuellen Werbung optimal zu gestalten und entsprechende Maßnahmen zur Förderung des Absatzes auf wichtigen Teilmärkten (hier der Gastronomie) zu ergreifen, als schutzwürdig anzuerkennen. Es kommt aber auch, was das Beschwerdegericht bisher nicht hinreichend gewürdigt hat, auf eine Bewertung der Interessen der Großhändler an, die als Wettbewerber der begünstigten Großhändler betroffen werden. Bei der gebotenen Abwägung kann nicht unberücksichtigt bleiben, daß die vom Zusatzrabatt Ausgeschlossenen nicht nur finanzielle Nachteile erleiden, sondern auch im Wettbewerb jedenfalls insoweit erheblich behindert sind, als der Absatz an die Gastronomie in Frage steht.

Das Beschwerdegericht hat es auch unterlassen, die für die Interessenabwägung erforderlichen Feststellungen zu der Frage zu treffen, worin die entscheidenden Bedingungen des Asbach-Fachgroßhändler-Vertrages liegen, die zu der unterschiedlichen Behandlung führen, und wie sich diese Bedingungen auf dem Markte auswirken. Es hätte hierbei insbesondere erörtern müssen, welche Bedeutung für den Wettbewerb auf der Groß handelsstufe die Höhe des Sonderrabattes und die Tatsache hat daß die Rechtsbeschwerdegegnerin den Sonderrabatt nur solchen Großhändlern gewährt, die "ausschließlich" Gastronomiebetriebe beliefern; insoweit erhebt sich mit Rücksicht auf die der Zielsetzung des Gesetzes widersprechenden Wirkungen weiter die Frage, ob sie das erstrebte Ziel nicht durch eine andere, den Wettbewerb weniger beeinträchtigende Ausgestaltung der Vertragsbedingungen hätte erreichen können.

b)

Soweit das Beschwerdegericht Einzelfragen erörtert hat, gibt der angefochtene Beschluß zu folgenden Bedenken Anlaß:

aa)

Zu den Ausführungen, der Asbach-Vertragsgroßhändler erbringe "besondere Leistungen", d.h. Leistungen, die die übrigen Großhändler nicht erbringen würden, jedoch einen gravierenden Unterschied zwischen beiden Großhändlergruppen darstellten und eine unterschiedliche Rabattgestaltung rechtfertigten, rügt die Rechtsbeschwerde mit Recht, es habe bei dem Vergleich nur die Leistungen herangezogen, die Selbstbedienungsgroßhändler und Lebensmittelgroßhändler beim Absatz des Weinbrandes "Asbach Uralt" erbringen, nicht aber die des Spirituosen-Bedienungsfachgroßhandels, der mangels vertraglicher Verpflichtung den Zusatzrabatt nicht erhält. Nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien und den Feststellungen des Berufungsgerichts kommt dem Bedienungsfachgroßhändler beim Vertrieb der Erzeugnisse der Rechtsbeschwerdegegnerin aber eine nicht unerhebliche Bedeutung zu. Sie belieferte danach im Jahre 1973 5.064 Großhändler (Beschwerdeentscheidung Bl. 4); nach ihren eigenen Angaben (Akten des Bundeskartellamts Bl. 508, 513) entfielen auf den Spirituosengroßhandel 3.360 Kunden. Da die Vorteile des Asbach-Fachgroßhändler-Vertrages nur 1.527 Fachgroßhändler erhalten, müssen wenigstens 1.800 Spirituosen Fachgroßhändler von einem Vertragsabschluß abgesehen haben und damit von dem Zusatzrabatt ausgeschlossen sein. Mangels anderweiter Feststellungen muß für die Rechtsbeschwerdeinstanz entsprechend dem Vortrag des Bundeskartellamts davon ausgegangen werden, daß diese Händler im wesentlichen ebenfalls die besonderen Leistungen des Asbach-Fachgroßhändlers erbringen.

bb)

Die Frage, ob und welche Großhändler den Sonderrabatt erhalten, hängt im vorliegenden Falle nicht allein davon ab, ob sie die im Asbach-Fachgroßhändler-Vertrag im einzelnen angeführten Leistungen erbringen. Die Rechtsbeschwerdegegnerin gewährt Großhändlern, die diesen Vertrag nicht unterschrieben haben, selbst dann keinen Zusatzrabatt, wenn sie diese Leistungen erbringen. Entscheidend für die Gewährung des Sonderrabattes ist vielmehr - wie auch die Rechtsbeschwerdeerwiderung anführt (Bl. 12) - die rechtlich bindende Verpflichtung: Den Sonderrabatt erhält nur der Großhändler, der den Asbach-Fachgroßhändler-Vertrag unterschrieben hat.

In einem solchen Falle ist eine Behinderung und ungleiche Behandlung schon dann unbillig bzw. sachlich nicht gerechtfertigt, wenn die Unterwerfung unter den Vertrag als Voraussetzung für die Gleichstellung nach § 26 Abs. 2 GWB nicht hingenommen zu werden braucht, d.h. der Vertrag Bedingungen enthält, die sachlich nicht gerechtfertigt sind. Der Umstand, daß sich ein Großhändler mit dem Abschluß eines Vertriebsvertrages in das Vertriebs System des Herstellers eingliedert, mag die Annahme begründen können, dieser erbringe damit eine besondere Leistung, die der Hersteller ohne Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot vergüten könne. In diesem Sinne ist wohl auch der von der Rechtsbeschwerde angegriffene Hinweis des Beschwerdegerichts zu verstehen, daß der "aktiv für die Beschwerdeführerin eintretende Bedienungsfachgroßhändler bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise eine Position einnimmt, die der eines Handelsvertreters, dessen Tätigkeit üblicherweise vergütet wird, teilweise gleichkommt". Damit mag im allgemeinen, wenn keine zusätzlichen Beschränkungen auferlegt werden, auch zu rechtfertigen sein, daß der Hersteller alle Großhändler, die sich nicht in dieser Weise an ihn binden, von der Gewährung eines angemessenen Sonderrabattes ausschließt. Dies kann jedoch dann nicht gelten, wenn den Großhändlern der Abschluß des Vertriebsvertrages bei Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht zumutbar ist. Da bei einem derartigen Vertriebssystem allein aus der Tatsache, daß der Abnehmer den vorgesehenen Vertriebsvertrag nicht unterzeichnet, die Befugnis abgeleitet wird, den Zusatzrabatt zu verweigern, kann dieses Recht dann nicht anerkannt werden, wenn wesentliche Verpflichtungen des Vertrages im Sinne des § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB sachlich nicht gerechtfertigt sind. Ein im Sinne des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB abhängiger Nachfrager darf nicht gezwungen sein, sachlich nicht gerechtfertigte und unbillige Verpflichtungen auf sich zu nehmen, nur um ungleiche Wettbewerbschancen gegenüber gleichartigen Großhändlern zu vermeiden. Bei einem solchen Vertragsinhalt ist die Verknüpfung des Vertragsabschlusses mit der Rabattvergünstigung eine ungleiche Behandlung gegenüber gleichartigen Unternehmen, die sachlich nicht gerechtfertigt ist und eine Behinderung, die unbillig ist. Sie ist demgemäß nach § 26 Abs. 2 GWB verboten, wenn es sich, wie hier, um einen Geschäftsverkehr handelt, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist.

Unter diesem Blickpunkt spricht beim gegenwärtigen Prozeßstand vieles dafür, daß die Rechtsbeschwerdegegnerin jedenfalls insofern sachlich nicht gerechtfertigte Anforderungen an die Gewährung des Zusatzrabattes stellt, als sie verlangt, daß die Großhändler ausschließlich gastronomische Betriebe beliefern und betreuen oder getrennte Abteilungen einrichten, die ausschließlich und nachweisbar wie ein Asbach-Fachgroßhändler mit gastronomischen Betrieben zusammenarbeiten. Der Großhändler soll danach nicht etwa dann der Rabattvergünstigung entbehren, wenn er neben Asbach-Erzeugnissen andere Waren führt und vertreibt, was vom Standpunkt eines Markenartikelherstellers wirtschaftlich vernünftig erscheinen könnte. Er bleibt vielmehr frei, auch Konkurrenzerzeugnisse zu führen, und muß auf den Zusatzrabatt nur dann verzichten, wenn er Asbach-Erzeugnisse nicht nur an gastronomische Betriebe, sondern auch an andere gewerbliche Abnehmer - insbesondere an den Einzelhandel - liefern will. Diese Beschränkung ist ein inadäquates, als sachlich gerechtfertigt nicht anzuerkennendes Mittel, den Absatz an die Gastronomie zu fördern: Diese Bestimmung hat für Abnehmer von Weinbrand und den Wettbewerb auf dem relevanten Markt nachteilige Auswirkungen und für die Rechtsbeschwerdegegnerin unter dem Gesichtspunkt der Pflege dieses Marktes nach den bisherigen Feststellungen keine oder nur kaum ins Gewicht fallende, jedenfalls keine bedeutsamen legitimen Vorteile. Sie führt dazu, daß Großhandelsbetriebe sich entweder auf die Belieferung eines Absatzzweiges (Gastronomie oder sonstige Betriebe) beschränken oder - mit Rücksicht auf den ungewöhnlich hohen Zusatzrabatt, der die gleiche Höhe wie der dem Großhändler zustehende Grundrabatt erreicht - mehrere selbständige Vertriebsabteilungen einrichten. Beides wird vielfach unrationell sein und über die Aufwendungen hinaus, die durch die im Asbach-Fachgroßhändler-Vertrag geforderten Leistungen veranlaßt sind, zusätzliche Kosten verursachen, auf alle Fälle wird der Wettbewerb unter den Großhändlern gehemmt. Gewisse Vorteile für die Rechtsbeschwerdegegnerin mögen für den Fall gegeben sein, daß ihr daran gelegen ist, die Überprüfung zu erleichtern, ob der geltend gemachte Zusatzrabatt im Einzelfall berechtigt ist. Dieser Gesichtspunkt allein kann jedoch angesichts der besonderen Stellung, die die Rechtsbeschwerdegegnerin auf dem Markt für Spirituosen hat, nicht die dargelegten, damit verbundenen Nachteile für die von dem Zusatzrabatt ausgeschlossenen Großhändler und die entsprechenden Wettbewerbsbeschränkungen (Verminderung der Zahl der Anbieter - auch der leistungsstarken - auf den betroffenen Teilmärkten) rechtfertigen.

cc)

Dem Beschwerdegericht kann nicht zugestimmt werden, soweit es den Zusatzrabatt der Höhe nach (5 %) mit der Begründung schon als gerechtfertigt ansieht, er liege im Rahmen des der Rechtsbeschwerdegegnerin zustehenden Ermessens. Die Rechtsbeschwerde rügt mit Recht, daß diese Begründung mit der nach § 26 Abs. 2 GWB erforderlichen Interessenabwägung unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung nicht vereinbar ist und nichts darüber aussagt, innerhalb welcher Grenzen der angenommene Ermessensspielraum bestehen und nach welchen Richtlinien er ausgefüllt werden soll. Eine Bewertung und Berücksichtigung der Interessen derübrigen - von der Rabattvergünstigung ausgeschlossenen - Großhändler und der Auswirkungen auf dem Markt erscheint hier um so mehr geboten, als der übliche Rabattsatz, den die Rechtsbeschwerdegegnerin den Großhändlern gewährt, ebenfalls 5 % beträgt, die Einräumung eines Zusatzrabattes von 5 % somit den Rabattsatz der begünstigten Großhändler verdoppelt.

Für die Entscheidung der Frage, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Höhe eine unterschiedliche Rabattgewährung sachlich nicht mehr gerechtfertigt ist, gibt es zwar keinen absoluten Bewertungsmaßstab. Daraus folgt jedoch nicht, daß die Entscheidung hierüber allein in das Ermessen des Unternehmens gestellt werden kann, das den Rabatt gewährt. Es bedarf vielmehr auch insoweit einer eigenständigen Beurteilung durch den Richter anhand des Maßstabes, der sich aus § 26 Abs. 2 GWB ergibt. Der zur Entscheidung berufene Richter wird hierbei allerdings zu berücksichtigen haben, daß die Grenzwerte nicht genau festliegen und insoweit ein (Ermessens-)Spielraum in Betracht kommt.

II.

Der angefochtene Beschluß kann nach alledem keinen Bestand haben. Da die Sache wegen der verschiedenen vom Beschwerdegericht - wie oben ausgeführt - noch zu treffenden Feststellungen nicht entscheidungsreif ist, muß sie zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen werden.

Für die anderweite Verhandlung ist darauf hinzuweisen, daß keine Bedenken dagegen bestehen, daß das Bundeskartellamt die Untersagungsverfügung allgemein gefaßt hat. Die Kartellbehörde hat damit der Rechtsbeschwerdegegnerin - zu Recht - die Entscheidungsfreiheit darüber belassen, in welcher Weise sie den Vertriebsweg in Zukunft gestaltet, ohne gegen das Diskriminierungsverbot zu verstoßen. Der konkrete Verletzungstatbestand nach § 26 Abs. 2 GWB kommt in dem ausgesprochenen Verbot jedenfalls zum Ausdruck.