Bundesgerichtshof
Urt. v. 16.05.1991, Az.: III ZR 82/90

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I. Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit dem Landgericht ohne Rechtsirrtum zu dem Ergebnis gelangt, daß das Zahlungsverlangen der Klägerin aufgrund des dem Landgericht bis zur Urteilsverkündung vorliegenden Parteivorbringens begründet ist. Die Revision wendet sich dagegen auch nicht.

II. Das Berufungsgericht hat das auf die - streitige - Quittung bezogene Vorbringen des Beklagten nach § 528 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückgewiesen.

Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Die Voraussetzungen des § 528 Abs. 1 ZPO liegen im Streitfall nicht vor.

1. Nach § 528 Abs. 1 Satz 1 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug entgegen einer hierfür nach bestimmten Vorschriften gesetzten Frist nicht vorgebracht worden sind, nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt.

2. Das auf die Quittung der Klägerin gestützte Verteidigungsvorbringen des Beklagten ist neu, auch wenn der Beklagte auf die Quittung bereits vor der Zustellung des landgerichtlichen Urteils und damit noch im ersten Rechtszug hingewiesen hat. Neu i.S. des § 528 ZPO ist jeder Vortrag, der gleichgültig aus welchem Grunde - bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung im ersten Rechtszug nicht vorgebracht worden ist (vgl. BGH Urteile vom 10. November 1988 VII ZR 272/87 = BGHWarn 1988 Nr. 312 = BGHR ZPO § 528 Abs. 2 Verzögerung 4 und vom 10. Juli 1979 - VI ZR 223/78 = BGHWarn 1979 Nr. 202 = NJW 1979, 2109 f.).

So liegt es hier. Der Beklagte hat auf die Quittung erstmals mit Schriftsatz vom 5. Februar 1990 und damit nach Schluß der mündlichen Verhandlung und Verkündung des landgerichtlichen Urteils am 16. Januar 1990 hingewiesen.

3. Daß die Zulassung dieses - von der Klägerin bestrittenen - Vorbringens die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und der Beklagte die Verspätung nicht genügend entschuldigt hat, kann mit dem Oberlandesgericht angenommen werden. Die Revision erhebt insoweit auch keine Rügen.

4. Das Berufungsgericht hat jedoch verkannt, daß das Landgericht dem Beklagten keine wirksame Frist zur schriftlichen Klageerwiderung (§ 276 Abs. 1 Satz 2 ZPO) gesetzt hatte. Das steht der Anwendung des § 528 Abs. 1 ZPO im Streitfall entgegen. Denn die auf diese Vorschrift gestützte Nichtzulassung von Angriffs- und Verteidigungsmitteln wegen Verspätung setzt eine wirksame Fristsetzung durch das Gericht voraus (vgl. BGH Urteil vom 5. März 1990 - II ZR 109/89 = BGHWarn 1990 Nr. 63 = NJW 1990, 2389 m.w.Nachw.). Daran fehlt es hier.

a) Dem Beklagten sind allerdings, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, mit Verfügung des Landgerichts vom 6. November 1989 Fristen gesetzt worden.

Aus den Akten ergibt sich insoweit:

Die Klageschrift ist am 31. Oktober 1989 beim Landgericht eingegangen. Am 3. November 1989 verfügte der Vorsitzende der Zivilkammer "Frau R. ". Die Richterin am Landgericht R. traf am 6. November 1989 die vom Berufungsgericht angeführte Verfügung, und zwar unter Verwendung des von der Justizverwaltung Hamburg bereitgestellten Vordrucks ZP 1055 - 1.81 -, den sie ausfüllte und mit ihrem (vollen) Namen unterschrieb.

Danach wurden u.a. das schriftliche Vorverfahren angeordnet (§ 276 ZPO), die Zustellung der Klageschrift mit Einzelrichteranfrage (§ 271 Abs. 3 ZPO) veranlaßt und der Beklagte einmal zur Anzeige der Verteidigungsabsicht binnen zwei Wochen (§ 276 Abs. 1 Satz 1 ZPO) sowie ferner - unter Hinweis auf die Folgen des § 296 Abs. 1 ZPO für den Fall der Fristversäumung - zur eventuellen Einreichung einer Klageerwiderung, in der alle Verteidigungs- und Beweismittel enthalten sein müßten, innerhalb einer weiteren Frist von drei Wochen aufgefordert; insoweit wird in dem Vordruck formularmäßig auf "§ 276 Abs. 2 Satz 2 ZPO" (statt richtig auf § 276 Abs. 1 Satz 2 ZPO) hingewiesen.

Die Klageschrift und die Verfügung vom 6. November 1989 sind den (bereits in der Klageschrift genannten) Prozeßbevollmächtigten des Beklagten unter Verwendung des Vordrucks ZP 1056 am 10. November 1989 förmlich zugestellt worden. Die Klägerin wurde unter Verwendung des Vordrucks ZP 1059 benachrichtigt.

Nachdem jede der Parteien einen Schriftsatz eingereicht hatte, beraumte die Richterin am Landgericht R., die nicht von der Zivilkammer zum Einzelrichter bestimmt worden war (§ 348 ZPO), am 30. November 1989 Haupttermin auf den 16. Januar 1990 an. Die Parteien sind ausweislich der Zustellungsurkunden zur Verhandlung vor dem Einzelrichter geladen worden. Die Sitzung vom 16. Januar 1990, auf die das landgerichtliche Urteil erging, hat vor der Kammer stattgefunden.

b) Die mit Verfügung des Landgerichts vom 6. November 1989 erfolgte Fristsetzung ist unwirksam, wie die Revision im Ergebnis mit Recht rügt.

aa) § 276 ZPO ist, schon im Hinblick auf die einschneidenden Ausschlußwirkungen einer Fristversäumung, eng und streng auszulegen (vgl. BGH Urteil vom 11. Juli 1985 I ZR 145/83 = NJW 1986, 133 m.w.Nachw.). Den Parteien und ihren Prozeßbevollmächtigten können die schwerwiegenden Folgen der Versäumung richterlicher Erklärungsfristen nur dann zugemutet werden, wenn die förmlichen Voraussetzungen für eine Nichtzulassung von Angriffs- und Verteidigungsmitteln genau eingehalten werden (vgl. BGH Urteil vom 5. März 1990 II ZR 109/89 = BGHWarn 1990 Nr. 63 = NJW 1990, 2389, 2390 m.w.Nachw.). Zu dem im Bereich des zivilprozessualen Präklusionsrechts ganz besonders strikt zu wahrenden Gebot der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit gehört deshalb die Forderung, daß sich das Gericht bei Erlaß seiner Verfügung sowohl inhaltlich als auch im Hinblick auf die erkennbare Einhaltung der vorgeschriebenen Form genau an das Gesetz hält. Aus diesem Grunde kommt auch die Heilung einer mangelhaften Fristsetzung nach § 295 Abs. 1 ZPO nicht in Betracht (vgl. BGH Urteil vom 5. März 1990 aaO.).

bb) Die Revision rügt, daß die Fristsetzung vom 6. November 1989 entgegen § 276 Abs. 1 ZPO nicht durch den Vorsitzenden der Zivilkammer, sondern durch einen der Beisitzer, nämlich die Richterin R. erfolgt ist, die auch nicht zum Einzelrichter (§ 348 ZPO) bestellt worden war.

Nach § 272 Abs. 2 ZPO bestimmt der Vorsitzende entweder einen frühen ersten Termin zur mündlichen Verhandlung (§ 275 ZPO) oder veranlaßt ein schriftliches Vorverfahren (§ 276 ZPO). Bestimmt der Vorsitzende keinen frühen ersten Termin, so fordert er den Beklagten nach § 276 Abs. 1 Satz 1 ZPO mit der Zustellung der Klage zu der Anzeige auf, ob er sich gegen die Klage verteidigen will. Zugleich ist dem Beklagten nach § 276 Abs. 1 Satz 2 ZPO eine Frist zur schriftlichen Klageerwiderung zu setzen.

Ob auch diese letztere Frist durch den Vorsitzenden zu bestimmen ist, wie sich zwar nicht unmittelbar aus dem Wortlaut selbst ("... ist dem Beklagten eine Frist... zu setzen"), aber doch aus der Verknüpfung ("Zugleich... ") mit Satz 1 der Vorschrift ergibt (s. insoweit auch BT Drucks. 7/2729 S. 70/71 sowie Absatz 1 Satz 3 und Absatz 3 der Bestimmung, wonach die Fristsetzung ebenfalls ausdrücklich dem Vorsitzenden zugewiesen ist), bedarf nicht der Entscheidung. In Rechtsprechung und Literatur wird die Frage, ob die Fristen des § 276 ZPO nur vom Vorsitzenden selbst gesetzt werden können oder auch von einem von ihm bestimmten anderen Mitglied des Gerichts, wie dies etwa in § 273 Abs. 2 Nr. 1 oder in § 275 Abs. 1 Satz 1 ZPO vorgesehen ist, unterschiedlich beantwortet (vgl. einerseits OLG Oldenburg Nds.Rpfl. 1979, 179; Stein/Jonas/Leipold ZPO 20. Aufl. § 276 Rn. 10 ff., insbes. Rn. 22; AK-ZPO/Menne § 276 Rn. 4 i.V.m. Rn. 1; Zimmermann ZPO § 276 Rn. 1-5; andererseits Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 48. Aufl. § 276 Anm. 2 Da; Thomas/Putzo ZPO 16. Aufl. § 276 Anm. 4 a). Im Streitfall ist die Fristsetzung jedenfalls aus einem anderen Grunde unwirksam.

cc) Die Belehrung über die Folgen der Versäumung der gesetzten Frist, die das Landgericht dem Beklagten erteilt hat (§§ 276 Abs. 2, 277 Abs. 2 ZPO), genügte nicht den von der Rechtsprechung gestellten Anforderungen.

Der Bundesgerichtshof hat wiederholt entschieden, daß die Anwendung der harten Sanktion des § 296 Abs. 1 ZPO voraussetzt, daß der beklagten Partei durch die Belehrung in aller Deutlichkeit klargemacht wird, welcher Nachteil ihr bei Nichteinhaltung der gesetzten Frist bevorsteht, und daß es hierfür nicht genügt, ihr lediglich formularmäßig den Wortlaut des § 296 Abs. 1 ZPO mitzuteilen (vgl. BGHZ 86, 218, 225 f. [BGH 12.01.1983 - IVa ZR 135/81];  88, 180, 183 f.; BGH Urteil vom 11. Juli 1985 I ZR 145/83 = NJW 1986, 133 f.; s. auch BGH Beschluß vom 23. Oktober 1990 - XI ZR 20/90 = BGHR ZPO § 277 Abs. 2 Belehrung 1 = NJW 1991, 493). Dem Beklagten ist vielmehr sinnfällig vor Augen zu führen und klarzumachen, daß er sich gegen die Klage grundsätzlich nur innerhalb der gesetzten Frist verteidigen kann, daß ihm bei Versäumung dieser Frist im allgemeinen jede Verteidigung abgeschnitten ist und er Gefahr läuft, den Prozeß vollständig zu verlieren (vgl. BGHZ 86, 218, 226 [BGH 12.01.1983 - IVa ZR 135/81] und BGH Urteil vom 11. Juli 1985 aaO.).

Eine Belehrung dieses Inhalts hat das Landgericht dem Beklagten nicht erteilt. Der hier für die Verfügung vom 6. November 1989 verwandte Vordruck enthält vielmehr für den Fall der Verteidigungsabsicht des Beklagten lediglich formularmäßig die Aufforderung, innerhalb der gesetzten Frist "eine Klageerwiderung einzureichen, in der alle Verteidigungs- und Beweismittel enthalten sein müssen", und die Belehrung, daß "nach Ablauf der Frist das Gericht solche Erklärung nur zuläßt (§ 296 Abs. 1 ZPO), wenn dadurch die Erledigung des Prozesses nicht verzögert würde oder wenn die Verspätung genügend entschuldigt wird". Das ist nicht mehr als eine Wiederholung des Gesetzeswortlauts, die, wie ausgeführt, nicht ausreicht. Daß dem Beklagten dadurch die prekäre prozessuale Lage, in der er sich befand, hinreichend klargemacht wurde, kann nicht angenommen werden.

5. Hat hiernach das Landgericht dem Beklagten jedenfalls wegen der unzureichenden Belehrung gemäß § 277 Abs. 2 ZPO keine wirksame Frist zur schriftlichen Klageerwiderung gesetzt (§ 276 Abs. 1 Satz 2 ZPO), so kann dahinstehen, ob die Verfügung vom 6. November 1989 auch noch aus anderen Gründen mangelhaft ist, wie die Revision geltend macht, und welche Auswirkungen dies gegebenenfalls auf die Anwendbarkeit des § 528 Abs. 1 ZPO haben würde.

Die Revision rügt insoweit weiter, daß im Streitfall auch die sog. Einzelrichteranfrage (§ 271 Abs. 3 ZPO), die Veranlassung des schriftlichen Vorverfahrens (§ 272 Abs. 2 ZPO) und die Aufforderung zur Anzeige der Verteidigungsabsicht (§ 276 Abs. 1 Satz 1 ZPO) entgegen dem Gesetz nicht durch den Vorsitzenden, sondern durch ein hierzu nicht befugtes anderes Mitglied des Gerichts, nämlich die (auch nicht nach § 348 ZPO durch die Zivilkammer zum Einzelrichter bestellte) Richterin R. erfolgt seien. Die Revision leitet die Unwirksamkeit der Fristsetzung schließlich daraus her, daß der für die Verfügung vom 6. November 1989 verwandte Vordruck ZP 1055 der Justizverwaltung Hamburg auch infolge eines Druckfehlers inhaltlich unrichtig und die Verfügung deshalb zumindest mißverständlich sei, was nicht hingenommen werden könne (Hinweis auf § 276 Abs. 2 Satz 2 ZPO statt richtig auf § 276 Abs. 1 Satz 2 ZPO); die Revisionserwiderung macht demgegenüber geltend, daß der an die Parteien hinausgegebene (Formular-) Text der Verfügung (Vordrucke ZP 1056 und ZP 1059) diesen Fehler nicht enthalte.

III. Das angefochtene Urteil kann nach allem nicht bestehenbleiben. Es stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO). Dem Senat ist es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insbesondere verwehrt, die wie ausgeführt - rechtsfehlerhafte Zurückweisung des streitigen Verteidigungsvorbringens des Beklagten durch das Berufungsgericht etwa mit einer anderen Begründung aufrechtzuerhalten (vgl. BGH Urteil vom 13. Dezember 1989 VIII ZR 204/82 = BGHR ZPO § 528 Abs. 2 Verzögerung 6 m.w.Nachw.).