Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 06.11.1990, Az.: BVerwG 1 WB 153/90

I

Der Antragsteller wurde als ausgebildeter Flugabwehrraketenfeuerleitelektronikmechanikermeister (FlaRakFltEloMechMstr) 21 Hawk seit 1980 beim Materialamt der Luftwaffe (MatALw) als Stabsdienstfeldwebel (StDstFw) mit Vorverwendung FlaRakFlt-EloMechMstr Hawk verwendet. Im Rahmen einer STAN-Änderung entfiel zum 31. März 1987 der von ihm besetzte Dienstposten. Der Antragsteller wurde daraufhin zum 1. April 1987 auf den Stabsfeldwebel-/Hauptfeldwebel-Dienstposten TE/ZE 623/002 StDstFw mit Vorverwendung FlaRakEloMechMstr Patriot versetzt. Dieser Dienstposten war im Zuge der Einführung des Waffensystems Patriot für die Beschaffungsphase mit dem Aufgabenschwerpunkt "Entwicklung und Beschaffung Material" ausgebracht und fiel auf Grund eines entsprechenden kw-Vermerks zum 30. September 1989 weg. Vom 1. Oktober 1989 bis zum 31. Mai 1990 besetzte der Antragsteller ATN-fremd den Stabsfeldwebel-/Hauptfeldwebel-Dienstposten TE/ZE 619/002, wobei er jedoch weiterhin die Aufgaben des weggefallenen Dienstpostens wahrnahm. Nach Wegfall auch dieses Dienstpostens zum 31. Mai 1990 wird er seit dem 1. Juni 1990 mit der Beibehaltung der bisherigen Aufgaben auf einer "zbV-Stelle" geführt.

Der für die Nutzungsphase des Waffensystems Patriot in der STAN enthaltene Oberstabsfeldwebel-Dienstposten TE/ZE 623/001 mit dem Aufgabenschwerpunkt "Bauzustandsüberwachung" ist zum 1. Juni 1990 zur Besetzung geöffnet worden. Dieser Dienstposten wurde zum 1. Oktober 1990 mit Hauptfeldwebel K. besetzt. Erst nach der Auswahlentscheidung wurde festgestellt, daß Hauptfeldwebel K. die Lehrgangsvoraussetzungen für diese Verwendung nicht erfüllt. Er wurde deshalb im Vorgriff auf eine geplante Versetzung zum 1. April 1991 zum Luftwaffenunterstützungskommando kommandiert.

Dem Antragsteller wurde von der Stammdienststelle der Luftwaffe (SDL) mit Schreiben vom 5. April 1990 und in einem Personalgespräch am 8. August 1990 die Planungsabsicht mitgeteilt, ihn zum 1. April 1992 auf den dann freiwerdenden Stabsfeldwebel-/Hauptfeldwebel-Dienstposten TE/ZE 624/004 (StDstFw mit Vorverwendung FlaRakFltEloMechMstr Hawk) beim MatALw zu versetzen.

Mit Schreiben vom 16. August 1990 legte der Antragsteller "Beschwerde über Planungsabsicht der SDL" ein. Bei dem Personalgespräch am 8. August 1990 sei ihm eröffnet worden, daß ein anderer Kamerad auf dem Beschwerdewege Anspruch auf den Dienstposten TE/ZE 624/004 erhoben und die bisherige Planungsabsicht fraglich geworden sei. Er bestehe auf einer eindeutigen Zusage, ihn als Nachfolger für den bezeichneten Dienstposten vorzusehen. Hilfsweise beantrage er seine Versetzung auf den seit dem 1. Juni 1990 besetzbaren Dienstposten TE/ZE 623/001. Mit Schreiben vom 21. September 1990 an die SDL führte er ergänzend aus, für den Dienstposten TE/ZE 623/001 "der richtige Mann" zu sein und beantragte, von der Besetzung dieses Dienstpostens abzusehen, bis über seinen Antrag rechtskräftig entschieden sei.

Mit einem weiteren Schreiben vom 21. September 1990, beim Senat eingegangen am 25. September 1990, beantragte der Antragsteller,

Es spreche alles dafür, daß er zur Zeit der einzige sei, der nach Eignung und Leistung für die Besetzung des Dienstpostens in Frage komme. Ihm drohe ein Rechtsverlust bei Besetzung dieses Dienstpostens mit einem anderen Soldaten. Ihm würde dann entgegengehalten, daß sein Anspruch nicht mehr erfüllbar sei und er keinen Anspruch darauf hätte, daß ein anderer Soldat diesen Dienstposten wieder räume. Selbst wenn der andere den Dienstposten wieder räumen müsse, wäre zu erwarten, daß sich dieser seinerseits dagegen wehre. Hierin liege ein weiterer Risikofaktor.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) bittet,

den Antrag zurückzuweisen.

Der Dienstposten TE/ZE 623/001, für den der Antragsteller auf Grund seines Eignungs- und Leistungsbildes nicht in Frage komme, sei seit dem 1. Oktober 1990 besetzt und werde zum 1. April 1991 mit Stabsfeldwebel Bergmann, derzeit Raketenschule der Luftwaffe USA, besetzt werden. Es sei nicht einmal ansatzweise ersichtlich, daß der Antragsteller durch diese Besetzung in besonders schwerwiegender, womöglich nicht wiedergutzumachender Weise in seinen Rechten beeinträchtigt sein konnte. Denn militärische Verwendungsentscheidungen verfestigten sich nicht dahin, daß der jeweilige Dienstposteninhaber einen Anspruch erwerbe, auf dieser Stelle zu verbleiben. Im vorliegenden Fall sei darüber hinaus zu bedenken, daß der Antragsteller im Hauptsacheverfahren lediglich hilfsweise begehre, auf den Dienstposten TE/ZE 623/001 versetzt zu werden. In erster Linie strebe er dagegen seine künftige Verwendung als StDstFw beim MatALw (TE/ZE 624/004) an. Dieser Verwendungswunsch decke sich mit den Planungen der SDL.

II

Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung hat keinen Erfolg.

Ein Antrag, der das Unterlassen einer Maßnahme zum Gegenstand hat, ist zwar nach den entsprechend anzuwendenden verwaltungsrechtlichen Grundsätzen (§ 123 VwGO) auch im wehrdienstgerichtlichen Verfahren an sich statthaft. Im Verhältnis der militärischen Über- und Unterordnung kommt eine auf das Unterlassen von Maßnahmen gerichtete einstweilige Anordnung aber nur in Ausnahmefällen in Betracht (BVerwG NJW 1972, 1100; BVerwG Beschluß vom 14. August 1990 - 1 WB 124/90). Ein schutzwürdiges Interesse an einer einstweiligen Anordnung, durch die dem Vorgesetzten von vornherein bestimmte Maßnahmen verboten werden, kann allenfalls für diejenigen Fälle anerkannt werden, in denen schon eine nur kurzfristige Hinnahme der befürchteten Handlungsweise des Vorgesetzten geeignet ist, den Soldaten in besonders schwerwiegender, womöglich nicht wiedergutzumachender Weise in seinen Rechten zu beeinträchtigen. An die Glaubhaftmachung dieser Voraussetzungen sind besonders strenge Anforderungen dann zu stellen, wenn es sich - wie hier - darum handelt, dem Vorgesetzten die Besetzung eines bestimmten Dienstpostens mit anderen Soldaten einstweilen zu verbieten. Denn eine solche gerichtliche Anordnung greift in die Personalplanung ein und trifft eine vorläufige Regelung nicht nur im Verhältnis zwischen dem Soldaten, der sich bei der Personalplanung übergangen fühlt, und seinen militärischen Vorgesetzten, sondern betrifft auch den anderen Soldaten, der für diesen Dienstposten vorgesehen ist. Es besteht darüber hinaus an einer alsbaldigen Besetzung freiwerdender Dienstposten auch ein hoch zu veranschlagendes öffentliches Interesse. Im Rahmen einer geordneten Stellenbesetzung ist es militärisch unerläßlich, Dienstposten, wenn sie frei sind, sobald wie möglich zu besetzen. Der Antragsteller hat nicht dargetan, daß ihm ein besonders schwerer oder überhaupt nicht wiedergutzumachender Schaden durch die Besetzung des von ihm begehrten Dienstpostens mit Hauptfeldwebel K. zum 1. Oktober 1990 entsteht oder wenn zum 1. April 1991 ein anderer Portepee-Unteroffizier - Stabsfeldwebel B. - auf ihn versetzt wird.

Es ist insbesondere nicht ersichtlich, daß hierdurch ein Rechtsanspruch des Antragstellers vereitelt werden kann, auf diesen Dienstposten versetzt zu werden. Denn der Soldat hat grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf eine bestimmte Verwendung; hierüber entscheidet vielmehr der Vorgesetzte im Rahmen des militärischen Erfordernisses nach seinem Ermessen. Ein Fall, in welchem der Ermessensspielraum des Vorgesetzten so eingeengt wäre, daß jede andere Besetzung - als mit der Person des Antragstellers - des von ihm angestrebten Dienstpostens als ermessensmißbräuchlich angesehen werden müßte, ist nicht dargetan oder sonst ersichtlich.

Aber auch dann, wenn der BMVg, wovon offenbar der Antragsteller ausgeht, die Entscheidung über die Stellenbesetzung nicht an den Grundsätzen von Eignung, Leistung und Befähigung orientieren würde und hierin eine Verletzung der ihm obliegenden Fürsorgepflicht liegen könnte, ist weder er sichtlich noch dargetan, inwiefern dem Antragsteller auch schon dann ein schwerwiegender oder überhaupt nicht wiedergutzumachender Schaden entstünde, wenn es bis zur rechtskräftigen Entscheidung über das Begehren des Antragstellers in seiner Beschwerde vom 16. August 1990 zu einer anderweitigen Stellenbesetzung kommt. Die Befürchtung des Antragstellers, die anderweitige Besetzung des von ihm begehrten Dienstpostens könne infolge einer Bindung des BMVg oder eines Sich-Wehrens des Konkurrenten die Durchsetzung seines Anspruchs vereiteln, geht fehl. Wie der Senat wiederholt entschieden hat, verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, daß der davon begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Aussicht, geschweige denn einen Anspruch darauf erwürbe, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten zu verbleiben. Er müßte es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragstellers bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (BVerwGE 53, 321, 324 [BVerwG 27.07.1977 - I WB 19/76];  76, 336, 338 f.; BVerwG Beschluß vom 14. August 1990 - 1 WB 124/90).

Der Antrag ist daher zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.