I.

Der im Jahre 19... geborene Kläger studierte die Rechts- und Staatswissenschaften und bestand im Dezember 1936 die erste juristische Staatsprüfung mit dem Prädikat "gut". Er hatte dem "Stahlhelm" angehört, war von diesem zur SA übergetreten und 1934 zum Rottenführer befördert worden, hatte sich aber kurz darauf von der SA zurückgezogen. Nachdem er im Januar 1937 bei dem Oberlandesgerichtspräsidenten in Hamm die Übernahme als Referendar beantragt hatte, stellte ihm auf dessen Anforderung die Gauleitung der NSDAP ein Führungszeugnis folgenden Inhalts aus: Er sei Mitglied des DLV, habe diese Mitgliedschaft aber aus Zweckmäßigkeitsgründen erworben; der NSV gehöre er nicht an; er und seine Familie seien überzeugte Anhänger des politischen Katholizismus, der Papst sei ihnen näher als der Führer; da er politisch und weltanschaulich nicht in Ordnung sei, werde seine Ernennung zum Referendar abgelehnt. In einer späteren Stellungnahme hielt die Gauleitung an dieser Beurteilung fest und wies darauf hin, gegen den Kläger sei ein Ausschlußverfahren seitens der SA eingeleitet worden, dessen Ausgang zunächst abgewartet werden müsse. Dieses Ausschlußverfahren endete 1939 damit, daß der Kläger auf eigenen Antrag aus der SA entlassen wurde. Auf eine nochmalige Anfrage bei der Gauleitung hielt diese an ihrer früheren Stellungnahme fest. Der Oberlandesgerichtspräsident lehnte daraufhin durch Schreiben vom 13. März 1939 das Übernahmegesuch des Klägers mit der Begründung ab, nach den eingezogenen Ermittlungen biete er nicht die Gewähr dafür, daß er sich jederzeit rückhaltlos für die NSDAP und den nationalsozialistischen Staat einsetzen werde - Nach dem der Kläger bei der Gauleitung vorstellig geworden war, teilte diese dem Oberlandesgerichtspräsidenten im Juni 1939 mit, seiner Ernennung zum Referendar werde nur zugestimmt, wenn er sich aktiv in einer weiteren Gliederung der NSDAP betätige. Darauf bat der Kläger den Oberlandesgerichtspräsidenten, ihm mit Wirkung vom 1. November 1939 zum Referendar zu ernennen, da er zur Zeit in der Doktorprüfung stehe. Er wies nach, daß er dem NSKK beigetrete sei, legte die Doktorprüfung mit "magna cum laude" ab und wurde antragsgemäß zum Referendar ernannt. Im April 1940 wurde er zum Wehrdienst einberufen. Im Juni 1943 wurde er zum Assessor (K) ernannt. Nach dem Kriege trat er wieder in den juristischen Vorbereitungsdienst ein und bestand die zweite juristische Staatsprüfung im März 1951 mit "ausreichend". Ende 1951 wurde er als Rechtsanwalt zugelassen; im Jahre 1956 wurde er mit Rücksicht auf den politisch bedingten Ausbildungsschaden vorzeitig zum Notar ernannt. Im Entschädigungsverfahren wurde die politisch bedingte Schädigung dem Grunde nach anerkannt; er erhielt eine Entschädigung in Höhe von 5.000 DM. Im Juli 1962 beantragte er die Gewährung von Wiedergutmachung nach § 31 h des Gesetzes zur Regelung der Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts für Angehörige des öffentlichen Dienstes - BWGöD - in der Fassung vom 24. August 1961 (BGBl. I S. 1627). Der Antrag wurde abgelehnt. Seine Klage und seine Berufung blieben erfolglos. Das Berufungsurteil beruht im wesentlichen auf den folgenden Gründen:

Selbst wenn die Voraussetzungen des § 31 h BWGöD erfüllt wären, stände § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BWGöD einem Rechtsanspruch des Klägers auf Wiedergutmachung entgegen, weil dieser Mitglied der SA und des NSKK gewesen sei; die Verpflichtungsklage sei schon aus diesem Grunde nicht spruchreif. Seine Klage scheitere im übrigen aber schon daran, daß die Voraussetzungen des § 31 h BWGöD nicht erfüllt seien. "Unterblieben" sei die Übernahme in den juristischen Vorbereitungsdienst nur dann, wenn sie bis zum 8. Mai 1945 nicht erfolgt sei. Der Kläger sei aber in diesem Zeitraum in den juristischen Vorbereitungsdienst übernommen worden. Wiedergutmachung für eine verspätete Übernahme in den Vorbereitungsdienst habe der Gesetzgeber durch § 31 h BWGöD nicht gewähren wollen.

Mit seiner Revision rügt der Kläger die Verletzung des materiellen Rechts unter Hinweis auf das inzwischen ergangene Siebente Änderungsgesetz zum Bundeswiedergutmachungsgesetz 7. ÄndG BWGöD vom 9. September 1965 (BGBl. I S. 1210). Er beantragt, abweichend vom ursprünglichen Revisionsbegehren, dem Sinne nach, den Beklagten zu verpflichten, ihm ab 1. April 1950 ein Ruhegehalt zu gewähren, hilfsweise: ihn in einem Beamtenverhältnis des öffentlichen Dienstes wiederanzustellen und ihm ab 1. April 1950 ein Ruhegehalt zu gewähren, hilfsweise: den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts erneut zu bescheiden. Der Beklagte hält die Revision für unzulässig, jedenfalls aber für unbegründet.

II.

Die fristgemäß eingelegte Revision ist zulässig; sie entspricht entgegen der Ansicht des Beklagten den Formerfordernissen des § 139 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Einen "bestimmten Antrag" enthält die schriftliche Revisionsbegründung, in der die Wiederholung der in erster und zweiter Instanz gestellten Anträge zum Ausdruck gebracht wird; daraus ist zu entnehmen, daß das Ziel der Revision identisch sein sollte mit dem Ziel der Berufung. Nach Maßgabe des § 88 VwGO war das Berufungsgericht und ist das Revisionsgericht an die Fassung der Anträge nicht gebunden. Da weder im erstinstanzlichen Verfahren noch im Berufungsverfahren eine mündliche Verhandlung stattgefunden hatte, sind die Berufungsanträge, die Gegenstand der Revision sein sollten, aus den Schriftsätzen des Klägers in beiden Vorinstanzen zu entnehmen. Übereinstimmend mit dem Berufungsgericht werden diese Anträge dahin ausgelegt, daß der Kläger in erster Linie Wiedergutmachung nach § 31 h BWGöD oder nach anderen Vorschriften dieses Gesetzes und hilfsweise die Verpflichtung des Beklagten begehrt hat, ihn nach der Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts erneut zu bescheiden (§ 113 Abs. 4 Satz 2 VwGO).

Der Hauptantrag, der auf die Gewährung von Rechten nach § 31 h BWGöD zielte, ist durch die Aufhebung dieser Vorschrift gegenstandslos geworden, die nach Einlegung der Revision erfolgt ist durch Art. I Nr. 15 des 7. ÄndG BWGöD. Diese Rechtsänderung ermöglicht es dem Kläger allerdings nicht, im Wege der Klageänderung - entgegen § 142 VwGO - die Rechte geltend zu machen, die nunmehr an Stelle der sich aus § 31 h BWGöD ergebenden Rechte gewährt werden. Die neue Rechtslage ist zwar im Revisionsverfahren zu berücksichtigen, ohne daß sich daraus aber die Zulässigkeit einer Klageänderung ergibt. Erweist sich das angefochtene Urteil - gemessen an dem jetzt geltenden Recht - als fehlerhaft, so kann nicht abschließend über den geltend gemachten Wiedergutmachungsantrag entschieden werden; in diesem Falle führt die Revision entweder zur Zurückverweisung an die Vorinstanz (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO) oder zu einem Bescheidungsurteil im Sinne von § 113 Abs. 4 Satz 2 VwGO.

Die Revision ist begründet. Das Berufungsurteil entspricht nicht dem nunmehr anzuwendenden Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO); auf die Rechtslage im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung kommt es nicht mehr an. Die Sach- und Rechtslage führt zu einem Bescheidungsurteil (§ 113 Abs. 4 Satz 2 VwGO) entsprechend dem in zulässiger Weise gestellten und aufrechterhaltenen zweiten Hilfsantrag der Revision.

Der bisher im Streit befindliche § 31 h BWGöD war gemäß Art. I Nr. 31, Art. VIII Abs. 1 Nr. 9 des Sechsten Änderungsgesetzes zum Bundeswiedergutmachungsgesetz vom 18. August 1961 (BGBl. I S. 1349) auf den 1. September 1961 in Kraft gesetzt worden, und ist zu diesem Zeitpunkt außer Kraft gesetzt worden durch Art. I Nr. 15, Art. VII Nr. 4 des 7. ÄndG BWGöD; er ist rückblickend als nie vorhanden gewesen anzusehen. Auf die Sonderbestimmung von Art. IV Abs. 6 des 7. ÄndG BWGöD - wonach zugesprochene Zahlungen nach § 31 h BWGöD bis zu einer neuen Wiedergutmachungsentscheidung geleistet werden - kommt es hier nicht an.

Die gesetzliche Neuregelung der bisher durch § 31 h BWGöD gewährten Rechte ergibt sich aus den Änderungen der §§ 2, 5, 22 BWGöD durch Art. I Nr. 1, 4, 10 des 7. ÄndG BWGöD, die gemäß Art. VII Abs. 1 Nr. 1 dieses Gesetzes rückwirkend auf den 1. April 1951 in Kraft gesetzt worden sind. Nach diesen neuen Vorschriften ist der Anspruch des Klägers zu beurteilen.

Den geschädigten Angehörigen des öffentlichen Dienstes werden gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3 Buchst. a BWGöD gleichgestellt solche Personen, für die zur abgeschlossenen Ausbildung für ihren Beruf nach Bestehen der das Hochschulstudium abschließenden Prüfung ein staatlicher Vorbereitungsdienst vorgeschrieben war und deren Übernahme in den Vorbereitungsdienst nach bestandener Prüfung unterblieben ist. - Der Kläger gehört als ein im Jahre 1936 geprüfter Rechtskandidat zum Kreise der Personen, die einer solchen Schädigung ausgesetzt gewesen sein können.

Der Schädigungstatbestand ergibt sich aus § 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. c BWGöD. Danach gilt als Entlassung die Nichtübernahme in den staatlichen Vorbereitungsdienst. Zur Wiedergutmachung berechtigt diese Schädigung, wenn sie im Sinne von § 1 Abs. 1 BWGöD, § 1 des Bundesentschädigungsgesetzes in der Fassung vom 29. Juni 1956 (BGBl. I S. 562)/14. September 1965 (BGBl. I S. 1315) auf eine nationalsozialistische Gewaltmaßnahme zurückzuführen ist. - Eine nationalsozialistische Gewaltmaßnahme lag darin, daß die zuständige Gauleitung der NSDAP Anfang 1937 die Übernahme des Klägers in den Vorbereitungsdienst in der Weise verhinderte, daß die Übernahme zunächst hinausgeschoben und im März 1939 seitens des zuständigen Oberlandesgerichtspräsidenten ausdrücklich abgelehnt wurde. Damit wurde der Schädigungstatbestand des § 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. c BWGöD erfüllt, ohne daß es auf den Umstand ankommt, daß der Kläger am 1. November 1939 dennoch zum Referendar erannt wurde.

Aus den folgenden Gründen kann nämlich der Tatbestand der "Nichtübernahme" in den staatlichen Vorbereitungsdienst auch dann erfüllt sein, wenn der Rechtskandidat, dessen Übernahme in den Vorbereitungsdienst zunächst abgelehnt wurde, in einem späteren Zeitpunkt dennoch in diesen Vorbereitungsdienst übernommen worden ist:

In Ergänzung der geänderten §§ 2, 5 BWGöD bestimmt § 22 Abs. 2 Satz 3 BWGöD in der Neufassung die Wiedergutmachungspflicht eines Dienstherrn unter Hinweis auf "die jenige Dienststelle, die die Übernahme abgelehnt hat oder die für die Übernahme zuständig gewesen wäre". Damit wird zum Ausdruck gebracht, daß jeder Fall der Ablehnung einer Übernahme eine Nichtübernahme ist, daß es aber auch Fälle geben kann, in denen eine ausdrückliche Ablehnung und ein vorangegangenes Übernahmegesuch nicht zu fordern sind, etwa deshalb, weil jedes Übernahmegesuch aus Verfolgungsgründen ohnehin sinnlos gewesen wäre. Da die Übernahme des Klägers in den Vorbereitungsdienst im Jahre 1939 - mehr als zwei Jahre nach dem Bestehen der ersten Staatsprüfung - ausdrücklich abgelehnt worden ist, kommt es hier auf die Abgrenzung der Fälle, in denen eine Übernahme absichtlich unterblieben ist, von den Fällen einer nur kurzfristigen und einer gewollten Ablehnung nicht gleichzustellenden Verzögerung nicht an.

Nach den schon nach der vorgenannten Vorschrift erkennbaren Absichten des Gesetzgebers und auch nach Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts zu anderen Vorschriften ist - entgegen der Ansicht des Beklagten - der die Übertragung einer bestimmten Rechtsstellung im öffentlichen Dienst betreffenden terminologischen Unterscheidung zwischen "Ablehnung" und "Nichtübernahme" jedenfalls dann keine entscheidene Bedeutung beizumessen, wenn es nur deshalb nicht zu einer ausdrücklichen Ablehnung kam, weil Anträge auf eine positive Entscheidung aus Verfolgungsgründen nicht mehr gestellt werden konnten oder sinnlos gewesen wären (vgl. zu § 5 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c BWGöD: Urteil vom 13. Juni 1960 - BVerwG VIII C 86.59 -, NJW/RzW 1960 S. 419 = RiA 1960 S. 300; zu §§ 1 Abs. 2, 5 Abs. 2 Satz 2 BWGöD: Urteil vom 9. Juli 1962 - BVerwG VIII C 165.60 -, NJW/RzW 1963 S. 91). Umgekehrt fällt jede ausdrückliche Ablehnung unter den Begriff der Nichtübernahme. Entgegen der Ansicht des Beklagten unterscheidet sich ferner eine Nichtübernahme, die gemäß § 5 Abs. 2 BWGöD einer Entlassung gleichgestellt wird, von den Fällen solcher unterbliebenen Rechtsverbesserungen, die zu Ansprüchen nach §§ 14, 15 BWGöD führen. Werden die letztgenannten Ansprüche grundsätzlich dann nicht gewährt, wenn die zunächst unterbliebene Rechtsverbesserung bis zum 8. Mai 1945 nachgeholt wird (vgl. dazu § 14 Abs. 2 BWGöD), so kann dies nicht gelten in Fällen, in denen eine Nichtübernahme einer Entlassung gleichgestellt wird. Hier war der Schädigungstatbestand bereits vollendet mit der Verwirklichung des entlassungsgleichen Vorgangs. Diese Entlassungsfiktion zwingt wie jede andere Entlassung wegen der besonderen Fiktionen, die bei Entlassungsschäden durch die §§ 9 bis 11 BWGöD geregelt werden, zur Festlegung eines Entlassungszeitpunktes. Bei der fingierten Entlassung (§ 5 Abs. 2 Satz 2 BWGöD) gilt diese als vollzogen an dem Tag, an dem der Geschädigte ohne Verfolgung seine Dienstlaufbahn im deutschen öffentlichen Dienst begonnen hätte; von diesem Zeitpunkt an ist die Dienstlaufbahn nach den Grundsätzen von §§ 9, 11 BWGöD nachzuzeichnen bis zum 31. März 1951 oder bis zu dem Tage, an dem der Geschädigte ohne Verfolgung vor diesem Stichtag dienstunfähig geworden wäre oder die Altersgrenze erreicht hätte.

Zwar kann unter anderen Gesichtspunkten der Umstand erheblich sein, daß ein Geschädigter, der entlassen wurde oder als entlassen gilt, später seine Dienstlaufbahn begonnen, störungsfrei fortgesetzt und schließlich aus anderen als Verfolgungsgründen beendet hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts steht in solchen Fällen die rechtsgleiche Wiederverwendung von Entlassungsgeschädigten der Wiedergutmachung entgegen, weil ein solcher Vorgang bereits den entstandenen Schaden behoben hatte (BVerwGE 11, 118). In diesem Sinne ist der Kläger aber nicht dadurch rechtsgleich wiederverwendet worden, daß er im November 1939 zum Referendar ernannt wurde, während des Krieges die Rechtsstellung eines Assessors (K) erreichte und nach dem Kriege in der Lage war, nach Wiederaufnahme des Vorbereitungsdienstes im Jahre 1951 die zweite juristische Staatsprüfung abzulegen: Hätte er bereits Anfang 1937 in den Vorbereitungsdienst eintreten können, so hätte er möglicherweise noch vor dem 8. Mai 1945 die zweite juristische Staatsprüfung ablegen können, zumindest aber - als ein bereits ausgebildeter Assessor (K) - ohne große Verzögerung in der ersten Nachkriegszeit. Die Rechtsstellung, die er tatsächlich im öffentlichen Dienst mit großer Verspätung erreicht hat, war der Rechtsstellung nicht rechtsgleich, die er ohne Verfolgung zumindest bis zur Beendigung des Vorbereitungsdienstes erreicht hatte.

Es ist aus den angeführten Gründen im Falle des Klägers davon auszugehen, daß seine Schädigung durch Nichtübernahme in den Vorbereitungsdienst im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. c BWGöD vollendet war Anfang 1937, als die Gauleitung der NSDAP seine Ernennung zum Referendar verhinderte. Er ist gleichgestellt den durch Entlassung geschädigten Gerichtsreferendaren (vgl. BVerfGE 18, 288 [298 f.] unter Hinweis auf BVerwGE 11, 109 [111 ff.]). Nach den in der letztgenannten Entscheidung aufgestellten Grundsätzen hängt sein Wiedergutmachungsanspruch in erster Linie davon ab, ob er ohne Verfolgung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dauernd in ein Beamtenverhältnis des öffentlichen Dienstes übernommen worden wäre. Feststellungen zu dieser Frage hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Schon aus diesem Grunde ist eine abschließende Entscheidung über den Anspruch des Klägers auf Wiedergutmachung nicht möglich.

Einen Rechtsanspruch auf Wiedergutmachung hätte der Kläger allerdings auch dann nicht, wenn im übrigen alle Anspruchsvoraussetzungen erfüllt wären. Seinem Anspruch stände dann immer noch § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BWGöD entgegen. Er ist nämlich im Jahre 1939 dem NSKK, einer Gliederung der NSDAP, beigetreten und aus diesem Grunde grundsätzlich von der Wiedergutmachung ausgeschlossen. Ob ein Fall des § 8 Abs. 1 Satz 2 BWGöD vorliegt, der die Gewährung von Wiedergutmachung unter den dort genannten Voraussetzungen in das Ermessen des zur Wiedergutmachung verpflichteten Dienstherrn stellt, ist auf Grund der vorliegenden tatsächlichen Feststellungen ebenfalls gegenwärtig noch nicht zu entscheiden.

Diese rechtliche Beurteilung entspricht im wesentlichen der Rechtsauffassung des Oberbundesanwalts.

Wird unterstellt, die Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 Satz 1 BWGöD (vgl. BVerwGE 11, 109) und auch die des § 8 Abs. 1 Satz 2 BWGöD seien erfüllt, so wäre der Beklagte, der bisher keine der letztgenannten Vorschrift entsprechende Ermessensentscheidung getroffen hat, zu verpflichten, im Sinne von § 113 Abs. 4 Satz 2 VwGO den Kläger erneut zu bescheiden. Unter diesen Umständen erscheint es als ungerechtfertigt, die Sache zunächst an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Ohnehin fordert die neue Rechtslage eine neue rechtliche Beurteilung im Wiedergutmachungsverfahren.

Der Beklagte war daher unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidungen zu verpflichten, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts erneut zu bescheiden.

Obwohl der Kläger damit kein seinem Klagebegehren voll entsprechendes Urteil erreicht hat, waren die Verfahrenskosten aus den folgenden Gründen vollen Umfangs dem Beklagten aufzuerlegen: Der Kläger ist dadurch in eine Zwangslage geraten, daß der Beklagte keine neue Wiedergutmachungsentscheidung getroffen hat, nachdem der bisher im Streit befindliche § 31 h BWGöD aufgehoben und durch die Neuregelung des Siebenten Änderungsgesetzes ersetzt worden war; wäre der Streit in dieser Form vorläufig beendet worden, so wären Gerichtskosten einschließlich Auslagen nicht erhoben und die außergerichtlichen Kosten gegeneinander aufgehoben worden (Art. IV Abs. 8 des 7. ÄndG BWGöD). Diesen Verfahrensabschluß herbeizuführen war der Kläger nicht in der Lage, ohne in die Gefahr zu geraten, an der Unanfechtbarkeit des vorher ergangenen Ablehnungsbescheides festgehalten zu werden. Bei dieser Verfahrenslage erscheint eine Kostenentscheidung nach § 155 Abs. 5 in Verbindung mit § 154 Abs. 1 VwGO als angemessen.