Bundesgerichtshof
Urt. v. 16.01.1992, Az.: VII ZR 85/90

Die Revision der Beklagten hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit es die Beklagte beschwert, und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht meint, das vom Architekten der Beklagten gefertigte Protokoll sei als Abnahmeerklärung auszulegen, so daß die restliche Werklohnforderung der Klägerin fällig sei. Die Forderung errechne sich auf der Grundlage des Pauschalpreises unter Hinzurechnung der in einem Nachtragsangebot aufgeführten Zusatzleistungen sowie abzüglich nicht ausgeführter Arbeiten und eines 5 %igen Sicherheitseinbehaltes von 11.046,15 DM auf rechnerisch 119.876,93 DM. Hiervon seien zunächst 7.775 DM als Minderung wegen Verkratzungen an Fassadenplatten und fehlerhafter Befestigungen abzuziehen. Desweiteren sei der Rechtsstreit im Hinblick auf eine mögliche Vertragsstrafe in Höhe von 28.500 DM sowie auf eventuelle Nachbesserungskosten wegen der Fensterundichtigkeiten in Höhe von 32.120 DM noch nicht entscheidungsreif. Schließlich seien die unstreitig vorhandenen Mängel mit insgesamt 4.330,85 DM zu berücksichtigen; weitere Gegenrechte stünden der Beklagten nicht zu. Mithin sei die Klage bereits jetzt in Höhe von 47.151,08 DM uneingeschränkt sowie in Höhe weiterer 4.330,85 DM Zug-um-Zug gegen Beseitigung der im Urteilstenor näher aufgeführten Mängel begründet.

II.

Dies hält der Revision nicht in allen Punkten stand.

1. Die Revision greift allerdings nicht durch, soweit sie sich gegen die Ausführungen des Berufungsgerichtes zur Abnahme nach § 12 Nr. 4 VOB/B richtet.

a) Das Berufungsgericht legt in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise die im Protokoll vom 13. März 1985 enthaltenen Erklärungen des Architekten der Beklagten aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin als Abnahme aus. Das greift die Revision ebensowenig wie die ihr günstige Feststellung an, es sei nicht bewiesen, daß am 11. März 1985 die Abnahme ausdrücklich erklärt worden sei.

b) Soweit das Berufungsgericht davon ausgeht, eine Verweigerung der Abnahme anläßlich des Termins vom 11. März 1985 lasse sich im Hinblick auf die Aussagen der Zeugen nicht feststellen, hat der Senat die dagegen gerichteten Verfahrensrügen geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 565 a ZPO).

2. Das angefochtene Urteil kann gleichwohl nicht bestehenbleiben. Das Berufungsgericht durfte die angefochtene Entscheidung nicht treffen, weil die Voraussetzungen für den Erlaß eines Teilurteils nicht vorliegen.

Nach § 301 ZPO darf ein Teilurteil u.a. dann erlassen werden, wenn ein Teil des Klageanspruchs zur Endentscheidung reif ist. Daran fehlt es hier. Wie die Revision zu Recht geltend macht, kann nämlich das von der Beklagten wegen der Fensterundichtigkeiten geltend gemachte Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 320 BGB sowohl den uneingeschränkt zugesprochenen Werklohn in Höhe von 47.151,08 DM als auch den von der Beseitigung anderer Mängel abhängigen Werklohn in Höhe von 4.330,85 DM erfassen.

a) Nach gefestigter Rechtsprechung des Senats bezweckt das Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 320 BGBüber die Sicherung des Anspruches hinaus, Druck auf den Auftragnehmer auszuüben, die ihm obliegende Nachbesserung umgehend zu erbringen (Urteil vom 8. Juli 1982 - VII ZR 96/81 = NJW 1982, 2494 m.w.N. = BauR 1982, 579 = ZfBR 1982, 253). Die Höhe des Betrages, den der Auftraggeber dabei zurückhalten darf, hängt von den jeweiligen Umständen unter Berücksichtigung von Treu und Glauben ab. Der Senat hat des öfteren das Zwei- bis Dreifache der voraussichtlichen Nachbesserungskosten als angemessen bezeichnet (Urteile vom 8. Juli 1982 aaO. und vom 10. November 1983 - VII ZR 373/82 = NJW 1984, 725, 727 = BauR 1984, 166 = ZfBR 1984, 35).

b) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft angewandt.

Das Berufungsgericht hat den Nachbesserungsaufwand entsprechend dem Vortrag der Beklagten auf 32.120 DM geschätzt und die Restwerklohnforderung in Höhe von 119.876,93 DM, gegen deren Berechnung die Revision nichts einwendet und die Rechtsfehler auch nicht erkennen läßt, u.a. um diesen Betrag gekürzt. Damit hat es der Beklagten aber die Möglichkeit genommen, wegen dieses Mangels nachhaltig Druck auf die Klägerin auszuüben, die Nachbesserung zügig durchzuführen.

Die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Bemessung der Höhe eines berechtigten Leistungsverweigerungsrechts halten einer Nachprüfung nicht stand. Soweit es darauf hinweist, der von der Beklagten genannte Betrag von 32.120 DM enthalte zu einem wesentlichen Teil Überprüfungskosten, die nicht bei jedem einzelnen Fenster entstünden, fehlen dazu nachvollziehbare Feststellungen. Denn nach den vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Ausführungen des Sachverständigen K. steht die Ursache der Fensterundichtigkeiten noch nicht fest, so daß das Vorliegen unterschiedlicher Ursachen mit der Folge einer Untersuchung aller Fenster jedenfalls nicht ausgeschlossen ist. Auch der weitere Hinweis, die Beklagte könne jedenfalls teilweise noch über den Sicherheitseinbehalt von über 11.000 DM verfügen, ist so nicht richtig. Denn das Berufungsgericht billigt der Beklagten wegen der unstreitigen Mängel ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe der tatsächlichen Mängelbeseitigungskosten von 4.330,85 DM unter Berücksichtigung des demnächst zur Auszahlung freiwerdenden Sicherheitseinbehalts zu. Wenn das Berufungsgericht den Sicherheitseinbehalt hier aus Rechtsgründen überhaupt berücksichtigen durfte (vgl. hierzu Senatsurteil vom 8. Juli 1982 - VII ZR 96/81 aaO.), so hat es ihn zwar in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise als geeignetes Druckmittel angesehen, die Klägerin zur Nachbesserung dieser Mängel anzuhalten. Damit ist aber der Sicherheitseinbehalt als Druckmittel verbraucht; er kann daher wegen anderer Mängel nicht nochmals bei der Bemessung der Höhe des Betrages, den die Beklagte insgesamt berechtigt zurückbehalten darf, berücksichtigt werden.

c) In der rechtsfehlerhaft ermittelten Bemessung des Leistungsverweigerungsrechts in Höhe von - nur - 32.120 DM liegt zugleich ein Verfahrensfehler, da über die restliche Werklohnforderung mangels Entscheidungsreife im Sinne von § 301 ZPO derzeit nicht befunden werden kann. Denn auf der Grundlage der Berechnungsweise des Berufungsgerichtes kann bereits das Zwei- bis Dreifache dieses Betrages die uneingeschränkt zugesprochenen 47.151,08 DM wertmäßig übersteigen.

d) Danach ist das Teilurteil aufzuheben. Die Sache ist zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen; für eine eigene Sachentscheidung des Senats ist mangels hinreichender Feststellungen zur Beurteilung der Höhe des Leistungsverweigerungsrechts kein Raum.

3. Bei der erneuten Verhandlung wird das Berufungsgericht auf der Grundlage der weiteren Revisionsrügen folgendes zu beachten haben:

a) Die Beklagte dürfte entgegen der Annahme des Berufungsgerichts Verkratzungen an weiteren Fassadenelementen außer den unstreitig zwölf beschädigten Fassadenplatten in substantiierter Form vorgetragen haben, ohne damit eine Behauptung aufs Geratewohl oder ins Blaue hinein aufgestellt zu haben. Die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts, etwa doch vorhandene weitere Verkratzungen seien derart bedeutungslos, daß sie im Minderungsbetrag für die unstreitig vorhandenen Verkratzungen enthalten seien, ist ohne konkrete Feststellungen so nicht nachvollziehbar. Ob der Sachverständige K. mit seiner Ausführung "es wurde festgestellt, daß die Kratzer an zwölf Elementen vorhanden sind" (GA II 495) das Vorhandensein weiterer Beschädigungen ausschließen wollte, erscheint zumindest fraglich.

b) Das Berufungsgericht hat den Antrag der Beklagten, den Sachverständigen K. zu laden, damit er sein schriftlich erstattetes Gutachten zur Frage der Hinterlüftung der Fassade erläutere, nicht beschieden. Die zu dem behaupteten Mangel getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts lassen nicht erkennen, die Beklagte habe ihr Recht verloren, die Ladung des Sachverständigen zur Erläuterung seines Gutachtens zu verlangen.

c) Das Berufungsgericht dürfte die Anforderungen an einen substantiierten Vortrag über weitere Kältebrücken im Bereich der Fensteranschlüsse überspannt haben. Es wird daher zu erwägen haben, ob die Behauptung der Beklagten aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen K. hierzu (GA II 503 ff, 513) als festgestellt oder als widerlegt anzusehen ist.

d) Die übrigen Revisionsangriffe, insbesondere zu dem durch Auslegung ermittelten Inhalt des Vertragsstrafeversprechens, erscheinen dem Senat jedenfalls im Ergebnis nicht begründet. Angesichts des Erfolges der Revision und des derzeitigen Verfahrensstandes sieht er von einer Erörterung der einzelnen Punkte ab.