Bundesgerichtshof
Urt. v. 20.12.1996, Az.: V ZR 277/95

I. Das Berufungsgericht bejaht einen Anspruch der Beklagten auf Verzugszinsen in vertraglich vereinbarter Höhe (Hauptstreitpunkt des Revisionsverfahrens). Die Einrede des § 320 BGB wegen des Grabengrundstücks habe der Kläger nicht erheben können, insoweit liege vielmehr ein Fall teilweisen anfänglichen Unvermögens vor. Die Beklagte hafte nach § 440 Abs. 1, § 325 BGB auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung, weil das Grabengrundstück Kaufgegenstand geworden sei. Die Parteien hätten den Verkauf und die Übereignung des gesamten sich ihnen darbietenden Grundstücks unter Einschluß des unerkannt gebliebenen Rohrgrabens gewollt und dafür nur die unvollständige Flurstücksbezeichnung 386/6 gewählt. Damit schulde die Beklagte nicht nur den Kaufpreis für das Deckungsgeschäft (Erwerb des Grabengrundstücks), sondern müsse den Kläger auch von den Verzugsfolgen freistellen, weil eine Kaufpreisfinanzierung im Hinblick auf die das Kaufgrundstück durchlaufende Fremdparzelle zunächst gescheitert sei. Es könne davon ausgegangen werden, daß der Kläger die Finanzierung nach dem Erwerb des Grabengrundstücks am 12. März 1991 hätte binnen kurzer Zeit durchführen und den Kaufpreis spätestens am 24. März 1991 zahlen können. Da er andererseits grundsätzlich das Risiko seiner finanziellen Leistungsfähigkeit trage (§ 279 BGB), führe dieser über § 254 BGB zu berücksichtigende Gesichtspunkt zu einer "Halbierung" des Verzugszeitraums (10. Januar bis 24. März 1991), weshalb der Verzug des Klägers am 17. Februar 1991 beginne. Von diesem Ausgangspunkt berechnet das Berufungsgericht Ansprüche der Beklagten auf Verzugszinsen und verrechnet sie unter Bildung von "Verrechnungszeiträumen" mit Gegenansprüchen des Klägers. In die Verrechnung mit einbezogen hat es auch Erstattungsansprüche der Beklagten gegen den Kläger.

II. Die Revision ist begründet, die Anschlußrevision der Beklagten hat keinen Erfolg. Die Vollstreckungsgegenklage ist in vollem Umfang gerechtfertigt; der Restkaufpreisanspruch der Beklagten in Höhe von 100.000 DM ist durch Aufrechnung mit Gegenansprüchen des Klägers erloschen.

1. Die Beklagte hat gegen den Kläger keinen Anspruch auf Verzugszinsen, weil dieser jedenfalls bis 12. April 1991 die Einrede nach § 320 BGB erheben konnte und darüber hinaus bis 15. Mai 1991 nach Treu und Glauben ein Zinsanspruch nicht entstand.

a) Rechtsfehlerfrei nimmt das Berufungsgericht an, das Grabengrundstück sei ebenfalls Gegenstand des Kaufvertrages gewesen. Es stellt fest, der beiderseitige Wille bei Vertragsschluß habe das gesamte sich den Vertragsparteien darbietende (auch einheitlich bebaute und eingefriedete) Grundstück einschließlich des unerkannt gebliebenen Rohrgrabens umfaßt, die Flurstücksbenennung der Vertragsurkunde sei eine unschädliche Falschbezeichnung. Dem hält die Anschlußrevision nur die Behauptung entgegen, das Grabengrundstück sei von der Beklagten nicht verkauft worden, eine Verfahrensrüge erhebt sie insoweit nicht.

Die Pflicht zur Eigentumsverschaffung (§ 433 Abs. 1 BGB) am Grabengrundstück gehört zu den in § 440 Abs. 1 BGB genannten Verpflichtungen der Beklagten, die sie von Anfang an nicht erfüllen konnte (sog. anfängliche subjektive Unmöglichkeit vgl. BGHZ 47, 266, 269;  85, 267, 281 [BGH 10.11.1982 - VIII ZR 252/81];  Senatsurt. v. 10. März 1972, V ZR 87/70, WM 1972, 656), obwohl sie hierfür eine Einstandspflicht übernommen hatte. Es mag zweifelhaft sein, ob das fehlende Eigentum der Beklagten insoweit als Rechtsmangel im Sinne von § 434 BGB zu beurteilen ist (verneinend Knöpfle, NJW 1991, 889 ff m.w.N. zum Streitstand). Diese Frage kann jedoch dahinstehen, weil die Beklagte auch im Falle eines Rechtsmangels eine Einstandspflicht nach § 440 Abs. 1 BGB trifft und zwischen den Parteien unstreitig ist, daß ein Fall des § 439 Abs. 1 BGB nicht vorliegt. Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich jedenfalls nicht um einen Sachmangel (vgl. auch Senatsurt. v. 1. Oktober 1992, V ZR 36/91, NJW 1992, 3224, 3225), sondern darum, daß die Beklagte ihrer Verschaffungspflicht hinsichtlich einer Teilfläche des verkauften Grundstücks nicht nachkommen konnte. Die Fallgestaltung läßt sich auch nicht mit der des Senatsurteils vom 13. Februar 1981 (V ZR 25/80, NJW 1981, 1362) vergleichen, denn es geht nicht um nachbarrechtliche Beschränkungen des Grabengrundstücks, sondern um das fehlende Eigentum der Beklagten.

Entgegen der Auffassung der Anschlußrevision ist unerheblich, ob die Beklagte Kenntnis davon hatte, daß das ihr gehörende Grundstück von dem im Eigentum der Stadt stehenden Grabengrundstück durchschnitten wurde. Auch die Beklagte zieht nämlich nicht in Zweifel, daß sie den Willen hatte, das insgesamt mit einem Mietshaus bebaute Grundstück an den Kläger zu verkaufen und zu übereignen. Die Haftung der Beklagten ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes verschuldensunabhängig (Garantiehaftung, vgl. z.B. BGHZ 8, 222, 231;  11, 16, 21;  110, 196, 199;  BGH, Urteile v. 4. Juni 1982, V ZR 81/91, WM 1982, 909, 910 unter II 3 c; v. 24. Juni 1988, V ZR 49/87, NJW 1988, 2878 m.w.N.). Der Senat sieht keinen Anlaß, von dieser gefestigten Rechtsprechung abzugehen. Er hat insbesondere im Urteil vom 24. Juni 1988 bereits die einschränkende Auffassung von H.P. Westermann (MünchKomm-BGB, 3. Aufl., § 440 Rdn. 8) berücksichtigt.

Zu Unrecht meint das Berufungsgericht aber, dem Kläger stehe schon im Ansatz die verzugsausschließende Einrede nach § 320 BGB nicht zu, weil hinsichtlich des Grabengrundstücks sein Erfüllungsanspruch untergegangen und durch einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung ersetzt worden sei. Das trifft nicht zu. Erfüllt ein Verkäufer die ihm nach § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB obliegende Übereignungspflicht nicht, so richten sich die Rechte des Käufers nach den Vorschriften der §§ 320 bis 327 BGB (§ 440 Abs. 1 BGB), d.h. er kann grundsätzlich auch die Einrede des nichterfüllten Vertrages erheben (§ 320 BGB). In Fällen des anfänglichen Unvermögens ist dies nicht anders; dem Verkäufer verbleibt jedenfalls zunächst (solange die objektive Unmöglichkeit der Erfüllung nicht feststeht) sein Erfüllungsanspruch, den er auch im Wege der Einrede nach § 320 BGB geltend machen kann. Dies entspricht einhelliger Auffassung in der Literatur (vgl. BGB-RGRK/Mezger, 12. Aufl., § 440 Rdn. 5; Erman/Grunewald, BGB, 9. Aufl., § 440 Rdn. 3; MünchKomm-BGB/H.P. Westermann, 3. Aufl., § 440 Rdn. 4; Palandt/Putzo, BGB, 55. Aufl., § 440 Rdn. 3; Soergel/Huber, BGB, 12. Aufl., § 440 Rdn. 24; Staudinger/Köhler, BGB, (1995), § 440 Rdn. 10/11) und war auch ständige Rechtsprechung des Reichsgerichts (vgl. z.B. RGZ 73, 210, 211; 99, 232, 234; 117, 335, 336), der sich der Senat anschließt. Es wäre ein durch nichts zu rechtfertigendes Ergebnis, wenn der Käufer die ihm geschuldete Eigentumsübertragung mit Hilfe des § 320 BGB nur dann erzwingen könnte, wenn der Verkäufer Eigentümer der Kaufsache ist, diese Möglichkeit jedoch nicht hätte, falls ein Dritter Eigentum daran hat und nicht ausgeschlossen ist, der Verkäufer werde sich das Eigentum noch verschaffen können.

Auch wenn man davon ausgeht, daß der Kläger vorleistungspflichtig war (§ 320 Abs. 1 Satz 1 BGB), ist diese Pflicht jedoch schon deshalb entfallen, weil die Beklagte von Anfang an (und noch bis in die Revisionsinstanz) nachdrücklich die Auffassung vertrat, sie sei hinsichtlich des Grabengrundstücks nicht zur Übereignung verpflichtet; darin ist eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung zu sehen, die zu einer Aussetzung der Vorleistungspflicht führt (vgl. z.B. BGHZ 88, 240, 247 f [BGH 22.09.1983 - VII ZR 43/83]; BGH, Urt. v. 27. April 1994, VIII ZR 34/93, NJW 1994, 2025, 2026; Soergel/Wiedemann, aaO., § 320 Rdn. 79; Staudinger/Otto, aaO., § 320 Rdn. 7 je m.w.N.). Die Beklagte kann dem nicht entgegenhalten, der Kläger sei ja ohnehin nur zur Zahlung auf Notaranderkonto verpflichtet und deshalb gesichert gewesen. Dabei ist übersehen, daß der Kaufvertrag auf eine Finanzierung des Kaufpreises angelegt und das Kaufgrundstück als Belastungsgegenstand zur Kreditsicherung ausersehen war (§ 8 des Vertrages mit Belastungsvollmacht). Da das Grabengrundstück die Kauffläche in der Mitte durchschnitt, mußte diese Art der Finanzierung zwangsläufig erhebliche Schwierigkeiten bereiten, wie das vom Kläger vorgelegte Wertgutachten der Westdeutschen Landesbank belegt. Da die Beklagte ihrer Nebenpflicht, das gesamte Kaufgrundstück zur Finanzierung belasten zu lassen, nicht nachkommen konnte, würde es Treu und Glauben widersprechen, vom Kläger eine Vorleistung zu verlangen (vgl. auch Senatsurt. v. 10. März 1978, V ZR 67/76, WM 1978, 902).

Der Kläger war zunächst auch berechtigt, den vollen Kaufpreis von l, 3 Mio DM zurückzuhalten, und zwar unabhängig davon, daß das Grabengrundstück nur einen 74 qm großen Teil der Kauffläche ausmachte und schließlich auch für einen Preis von nur 6.600 DM von der Stadt erworben werden konnte. Eine Beschränkung des Leistungsverweigerungsrechts auf einen dem noch ausstehenden Teil der geschuldeten Gegenleistung entsprechenden Teil sieht das Gesetz grundsätzlich nicht vor (BGHZ 54, 244, 259 [BGH 13.07.1970 - VII ZR 176/68];  56, 312, 316). Anders wäre es nur dann, wenn die volle Zurückbehaltung des Kaufpreises, insbesondere wegen der Geringfügigkeit des noch ausstehenden Teils, gegen Treu und Glauben verstieße (§ 320 Abs. 2 BGB). Hier kann aber weder aus dem Verhältnis der Rohrgrabenfläche zum gesamten Grundstück noch aus der relativ geringen Höhe des Deckungskaufpreises im Vergleich zum gesamten Kaufpreis ein Verstoß gegen Treu und Glauben abgeleitet werden. Zu berücksichtigen ist auch insoweit, daß der Rohrgraben das Kaufgrundstück unter dem darauf stehenden Gebäude etwa in der Mitte durchschnitt. Für den Kläger ergaben sich damit nicht nur Probleme der Kaufpreisfinanzierung, es stellten sich auch ungelöste Fragen zur Überbauproblematik (§§ 912 ff BGB), so daß bis zum Erwerb des Grabengrundstücks von der Stadt für ihn die Vertragsdurchführung insgesamt auf dem Spiele stand. Es war ihm deshalb bis dahin nicht zuzumuten, auch nur einen Teil des Kaufpreises zu leisten.

Das Leistungsverweigerungsrecht dauert jedenfalls zunächst bis zum endgültigen Wirksamwerden des Kaufs mit der Stadt. Das Berufungsgericht stellt im Rahmen seiner schadensersatzrechtlichen Überlegungen auf das Vertragsdatum (12. März 1991) ab, um daran noch eine Frist bis 24. März 1991 anzuschließen. Insoweit berücksichtigt es den Sachverhalt nicht vollständig, wie die Revision mit Recht rügt. Der Kläger hat darauf hingewiesen, daß der Vertrag zwar am 12. März 1991 durch eine vollmachtlose Vertreterin (Notargehilfin) für die Stadt abgeschlossen, aber erst am 12. April 1991 zu notarieller Urkunde genehmigt worden sei. Das Berufungsgericht stellt durch Hinweis auf den "vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze" auch diesen Vortrag des Klägers fest. Der Senat vermag ferner aus dieser Bezugnahme im Tatbestand des Berufungsurteils zu entnehmen, daß der Vortrag des Klägers unstreitig ist; die Beklagte hat ihn nämlich nicht bestritten. Dies bedeutet, daß der Kläger die Kaufpreiszahlung zu Recht jedenfalls bis 12. April 1991 nach § 320 BGB verweigern konnte, was ohne weiteres - auch ohne ausdrückliche Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts - einen Verzug und damit den vertraglichen Zinsanspruch ausschloß (vgl. BGHZ 84, 42, 44) [BGH 07.05.1982 - V ZR 90/81].

Eine Verzinsungspflicht des Klägers ist darüber hinaus jedenfalls bis zur Zahlung von 1,2 Mio DM am 15. Mai 1991 nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) ausgeschlossen. Wie bereits ausgeführt, war der Vertrag der Parteien auf eine Finanzierung des Kaufpreises ausgelegt. Die Beklagte war verpflichtet, den Kaufgegenstand als Sicherheit für die Finanzierung zur Verfügung zu stellen, erschwerte dies jedoch vertragswidrig, weil sie das Grabengrundstück nicht verschaffen konnte. Für diese Tatsache hat sie verschuldensunabhängig einzustehen. Der Erwerb des Grabengrundstücks war für die Durchführung des Vertrages von entscheidender Bedeutung. Bevor der Kläger nicht sicher sein konnte, dieses Grundstück zu erhalten, war ihm eine endgültige Finanzierung nicht zuzumuten. Ihm ist damit auch nach dem 12. April 1991 eine angemessene Frist einzuräumen, um die Finanzierung zu bewerkstelligen. Berücksichtigt man, daß ihm insoweit vom Vertragsschluß (27. September 1990) bis zum vorgesehenen Zahlungstermin (10. Januar 1991) ein Zeitraum von etwa dreieinhalb Monaten zur Verfügung stand, so hält der Senat eine weitere Frist bis 15. Mai 1991 für angemessen. Bis zu diesem Zeitpunkt steht der Entstehung eines Zinsanspruchs nach Treu und Glauben die Tatsache entgegen, daß die Beklagte ihrerseits ihre Vertragspflicht verletzt hat, und zwar ein solche Pflicht, die im inneren Zusammenhang mit der Zahlungspflicht des Klägers steht (vgl. auch Senatsurt. v. 10. März 1978, V ZR 67/76, WM 1978, 902).

Unerheblich ist der Vortrag der Beklagten, der Kläger habe versucht, Finanzierungsmittel über den Kaufpreis von l,3 Mio DM hinaus zu erhalten, und deshalb sei es nicht zu einer rechtzeitigen Finanzierung des Kaufpreises zum 10. Januar 1991 gekommen. Der Kläger konnte den Kaufpreis zunächst zurückhalten, und ihm stand nach dem 12. April 1991 nach objektiven Vertragskriterien noch eine angemessene Finanzierungsfrist zur Verfügung. War er mithin vor dem 15. Mai 1991 nicht zur Zahlung verpflichtet, so kann dahinstehen, ob es auch aus dem von der Beklagten behaupteten Grund zu einer Finanzierungsverzögerung ab 10. Januar 1991 gekommen ist.

Soweit das Berufungsgericht von seinem schadensersatzrechtlichen Ausgangspunkt den Versuch unternimmt, dem Kläger mit Rücksicht auf das "Risiko seiner finanziellen Leistungsfähigkeit" gleichwohl für Verzugszinsen haften zu lassen, ist dies - auch und erst recht - für den Lösungsansatz des Senats verfehlt. Zwar trifft das Finanzierungsrisiko für den Kaufpreis grundsätzlich nicht den Verkäufer. Hier ist die Lage jedoch anders, weil dem Kläger ein Zurückbehaltungsrecht zustand und die Erschwerung der Finanzierung dem Haftungsbereich der Beklagten zuzuordnen ist. Ist der Hinweis des Berufungsgerichts auf § 279 BGB aber nicht tragfähig, so ist auch nicht erkennbar, welches Mitverschulden den Kläger treffen sollte. Auch wenn man das fehlende Eigentum der Beklagten als Rechtsmangel ansehen wollte, könnte sie dem Kläger nicht entgegenhalten, ihn treffe ein mitwirkendes Verschulden, weil er den Mangel schuldhaft nicht erkannt habe (BGHZ 110, 196, 202 f).

b) Die Beklagte hat auch keinen Zinsanspruch nach § 452 BGB. Für die Anwendung dieser Vorschrift ist schon deshalb kein Raum, weil die Parteien durch die vertragliche Regelung zum Zahlungszeitpunkt und Verzinsung - wie uneingeschränkt möglich (vgl. Senatsurteile v. 16. November 1990, V ZR 217/89, NJW 1991, 843, 844; v. 24. April 1992, V ZR 13/91, NJW 1992, 2625) - den Anspruch auf sog. Nutzungszinsen abbedungen haben (vgl. auch BGH, Urt. v. 26. April 1956, II ZR 199/55, WM 1956, 1152, 1153; BGB-RGRK/Mezger, aaO., § 452 Rdn. 1; MünchKomm-BGB/Westermann, aaO., § 452 Rdn. 4, Palandt/Putzo, aaO., § 452 Rdn. 1; Soergel/Huber, BGB, 12. Aufl., § 452 Rdn. 14; Staudinger/Köhler, BGB, (1995), § 452 Rdn. 2).

2. Steht der Beklagten bis zum 15. Mai 1991 kein Zinsanspruch zu, so ist die Sache im Sinne der Klage entscheidungsreif. Der Kläger hat am 15. Mai 1991 1,2 Mio DM bezahlt, der restliche Kaufpreisanspruch der Beklagten von 100.000 DM ist durch Aufrechnung mit Erstattungsansprüchen des Klägers erloschen (§§ 387, 388, 389 BGB). Diese Erstattungsansprüche betragen nach unangefochtener Feststellung des Berufungsgerichts ohne die von der Beklagten für Juni 1991 vereinnahmte Miete Ch. (2.548,33 DM, BU 16/17) schon 100.209,85 DM und sind damit höher als der restliche Kaufpreis. Vom Berufungsgericht unangefochten festgestellte zusätzliche Ansprüche der Beklagten gegen den Kläger in Höhe von 6.669,52 DM (BU 12; rechnerisch richtig 6.686,52 DM) wären allenfalls dann noch relevant, wenn die Beklagte mit diesen Ansprüchen gegen die Erstattungsansprüche des Klägers vor einem Zeitpunkt aufgerechnet hätte, in dem eine Aufrechnungserklärung des Klägers gegen den restlichen Kaufpreis angenommen werden muß. Die Beklagte bezieht sich insoweit auf ein Schreiben vom 14. Mai 1992. Sie verkennt, daß sie darin nur mit dem von ihr behaupteten Anspruch auf Verzugszinsen gegen Ansprüche des Klägers aufrechnet, diese Zinsansprüche jedoch - wie dargelegt - nicht bestehen. Der von ihr genannte Schriftsatz vom 7. September 1992 enthält nur den Hinweis auf die vorgenannte Aufrechnung mit dem "Zinsschadensanspruch" und war deshalb ebenfalls nicht geeignet, die Ansprüche des Klägers zu mindern. Soweit sie auf ein anwaltschaftliches Abrechnungsschreiben vom 29. Oktober 1992 abstellen will, wird übersehen, daß der Kläger sich seinerseits mit Rücksicht auf seine Erstattungsansprüche spätestens mit Anwaltsschreiben vom 30. Juli 1992 geweigert hatte, den restlichen Kaufpreis von 100.000 DM zu zahlen, und seine Zwangsvollstreckungsgegenklage im vorliegenden Verfahren der Beklagten am 28. August 1992 zugestellt worden war. Spätestens darin liegt die (zeitlich frühere) konkludente Aufrechnungserklärung des Klägers. Im Rahmen des vorliegenden Verfahrens geht es nur um den titulierten Restkaufpreisanspruch der Beklagten nebst etwaigen Verzugszinsen; zusätzliche Ansprüche der Beklagten in Höhe von 6.686,52 DM erfaßt die vollstreckbare Urkunde nicht.

Aus den obigen Ausführungen ergibt sich gleichzeitig, daß die vom Berufungsgericht als "angemessen" angesehene Bildung eines Verrechnungszeitraums und dessen Unterteilung in drei Teilzeiträume fehlerhaft ist. Für ein solches Verfahren fehlt jede rechtliche Begründung. Abgestellt werden muß vielmehr auf etwaige Aufrechnungserklärungen (§§ 387, 388 BGB) und die Aufrechnungslage (§ 389 BGB).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.