Bundesgerichtshof
Urt. v. 04.09.1996, Az.: 3 StR 355/96

1. Die Schuld- und Strafaussprüche in den Fällen II b, c und d der Urteilsgründe sowie der Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe haben keinen Bestand. Im übrigen hat die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).

a) Der Verurteilung im Fall II b der Urteilsgründe lag folgendes Geschehen zugrunde (UA S. 5):

"An einem Tag im August 1994 brachte A. dem Angeklagten im Auftrage des W. 20 Gramm Kokain nach Osnabrück, das der Angeklagte teils selbst konsumierte, teils zum Selbstkostenpreis an Freunde für deren Konsum weitergab."

Entgegen der Auffassung des Tatrichters hat sich der Angeklagte insoweit nicht des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, sondern wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) schuldig gemacht.

Die Weitergabe einer nicht weiter bestimmten Restmenge der 20 Gramm Kokain (25 % KHC, UA S. 9) zum Selbstkostenpreis sollte nicht der Gewinnerzielung oder Erlangung eines anderen persönlichen Vorteils dienen; sie erfüllt deshalb nicht den Begriff des Handeltreibens, sondern den des unerlaubten Veräußerns von Betäubungsmitteln (vgl. BGH, Beschluß vom 17. Mai 1996 - 3 StR 631/95). Weil der Angeklagte einen Teil selbst konsumiert hat, kann es sich bei der abgegebenen Restmenge nicht um eine nicht geringe Menge gehandelt haben. Allerdings hat der Angeklagte die Gesamtmenge von 20 Gramm Kokain (25 % KHC) - eine nicht geringe Menge - in Besitz gehabt (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) und damit die Voraussetzungen eines Verbrechenstatbestandes erfüllt. Weil der unerlaubte Besitz einer nicht geringen Menge Betäubungsmittel als Verbrechen strafbar ist, treten sowohl der unerlaubte Erwerb als auch das unerlaubte Veräußern gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG demgegenüber zurück (vgl. BGH NStZ 1994, 548). Der Verbrechenstatbestand wurde insbesondere deshalb geschaffen, um der von dem Besitz einer nicht geringen Menge von Rauschgift ausgehenden abstrakten Gefahr der Weitergabe an Dritte - die sich durch das teilweise Veräußern auch verwirklicht hat - hinreichend Rechnung zu tragen. Deshalb kommt auch dem unerlaubten Veräußern nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG neben dem unerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG keine selbständige rechtliche Bedeutung mehr zu (vgl. BGH, Beschluß vom 17. Mai 1996 - 3 StR 361/95; BGH, Beschluß vom 21. Dezember 1995 - 1 StR 697/95). Indes kann der Tatrichter aber im Rahmen der Strafzumessung das in dem teilweisen Veräußern liegende, zum unerlaubten Besitz hinzutretende Unrecht strafschärfend berücksichtigen.

b) Zu den Fällen II c und d der Urteilsgründe ist in dem angefochtenen Urteil festgestellt (UA S. 5):

"Im August/September 1994 lieferte der gesondert verfolgte T. im Auftrage des W. an den Angeklagten in 2 Fällen jeweils 15 Gramm Kokain. Auch in diesen beiden Fällen gab der Angeklagte das Kokain teils zum Selbstkostenpreis an seine Freunde weiter, teils konsumierte er es selbst."

Dieses vom Landgericht jeweils als unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG beurteilte Verhalten des Angeklagten ist rechtlich zutreffend als unerlaubter Erwerb von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Veräußern von Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) in zwei Fällen zu beurteilen. In der Weitergabe zum Selbstkostenpreis liegt jeweils ein unerlaubtes Veräußern von Betäubungsmitteln (vgl. 1. a). In Tateinheit dazu steht der unerlaubte Erwerb von Betäubungsmitteln. Durch beide Handlungsalternativen wird der Auffangtatbestand des unerlaubten Besitzes - hier gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG - verdrängt (vgl. BGH NStZ 1994, 548).

2. Der Senat hat dementsprechend den Schuldspruch in den Fällen II b, c und d der Urteilsgründe geändert. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der Angeklagte bei einem entsprechenden Hinweis nicht anders und erfolgversprechender als geschehen hätte verteidigen können. Die Einzelstrafen in diesen drei Fällen und die Gesamtfreiheitsstrafe müssen auf der Grundlage der geänderten Schuldsprüche neu festgesetzt werden.