Beide Angeklagte sind wegen einfacher passiver Bestechung zu einer Gefängnisstrafe von je fünf Monaten unter Anrechnung der Untersuchungshaft verurteilt worden. Der Angeklagte Dr. F. ist von der Anklage wegen einfacher passiver Bestechung in zwei weiteren Fällen und wegen Untreue in zwei Fällen freigesprochen worden. Beide Angeklagte haben Revision eingelegt. Die Revision der Staatsanwaltschaft richtet sich gegen die Freisprechung des Angeklagten Dr. F. in den Fällen O. und He. (einfache passive Bestechung). Die Rechtsmittel der Angeklagten sind begründet; das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat teilweise Erfolg.

I. Revision des Angeklagten Dr. F.

A. Zu den Verfahrensrügen.

1.)

Die Revision rügt Verletzung des § 60 Nr. 3 StPO, weil das Gericht zur Begründung der Nichtbeeidigung des Zeugen Z. lediglich auf diese Vorschrift verwiesen habe, ohne anzugeben, ob der Zeuge wegen Verdachts der Begünstigung oder wegen Verdachts der Teilnahme unbeeidigt bleibe.

Im Ergebnis hat diese Rüge keinen Erfolg. Der erwähnte Beschluss findet sich in der Sitzungsniederschrift vom 8. November 1950. In der Hauptverhandlung vom 15. November 1950 wurde der Zeuge Z. nochmals vernommen. Dazu ist beurkundet, dass er unter Berufung auf den geleisteten Eid ausgesagt habe, obwohl die Sitzungsniederschrift über die Verhandlungstage zwischen dem 8. und 15. November 1950 keinen Vermerk über die Beeidigung enthält. Wegen dieses Widerspruchs ist die Beweiskraft des Protokolls insoweit beseitigt. Es muss deshalb davon ausgegangen werden, dass der Zeuge Z. die Aussagen bis zum 8. November 1950 noch seine späteren Aussagen beeidigt hat.

Der Gerichtsbeschluss vom 8. November 1950 verweist lediglich auf die Vorschrift des § 60 Nr. 3 StPO, ohne den Grund der Nichtbeeidigung ausdrücklich zu nennen. Das genügt an sich nicht den Erfordernissen dieser Vorschrift, weil sie mehrere Sachlagen betrifft, die sämtlich den Verdacht der Beteiligung im weiteren Sinne begründen können. Mit dem bloßen Hinweis werden deshalb die Prozessbeteiligten nicht in den Stand gesetzt, die Gründe des Gerichts für die Nichtbeeidigung im weiteren Verfahren zu berücksichtigen; das Revisionsgericht kann nicht nachprüfen, ob der Tatrichter die Rechtsbegriffe der Vorschrift zutreffend angewendet hat (vgl. BGH NJW 1952, 273). Diese Forderung an den Inhalt des Gerichtsbeschlusses gilt aber nur für den Regelfall. Sofern klargestellt ist und nicht zweifelhaft sein kann, welche Art der Beteiligung des Zeugen der Tatrichter angenommen hat, muss der Hinweis auf § 60 Nr. 3 StPO genügen. So lag der Fall hier. Die Beteiligung des Zeugen Z. konnte nur darin gefunden werden, dass er der aktiven Bestechung verdächtig war. Das will allerdings die Revision gerade bestreiten. Sie übersieht, dass der Begriff der Beteiligung im Sinne des § 60 Nr. 3 StPO weiter zu fassen ist, als der Begriff der Teilnahme nach den §§ 47 ff StGB. Auch bedeutet hier "Tat" nicht nur den gesetzlichen Tatbestand der dem Angeklagten zur Last gelegten strafbaren Handlung, sondern den Gesamtvorgang, innerhalb dessen der Tatbestand verwirklicht wurde. Denn die Vorschrift beruht auf der Erwägung, dass ein an der Straftat beteiligter Zeuge bei seiner Bekundung nicht diejenige Unbefangenheit gegenüber dem Angeklagten besitzt, wie sie die Voraussetzung eines einwandfreien Zeugnisses bildet. Eine einengende Auslegung nach Massgabe sachlichrechtlicher Begriffe wird dieser Erwägung nicht gerecht (vgl. BGHSt 1, 360). Es kommt deshalb nicht darauf an, dass derjenige, der dem Beamten die Vorteile versprochen oder gewährt hat, nicht wegen Teilnahme an der Tat des Beamten, sondern nur nach § 333 StGB bestraft werden kann. Denn Teilnehmer im Sinne des § 60 Nr. 3 StPO ist jeder, der in strafbarer Weise bei dem fraglichen Vorgang und in derselben Richtung wie der Angeklagte mitgewirkt hat. Diese Mitwirkung kann auch durch aktive Bestechung geschehen. Dabei ist unerheblich, dass der Angeklagte nur wegen einfacher passiver Bestechung verurteilt worden ist; denn es ist rechtlich durchaus möglich, dass der Schenker nach § 333 StGB bestraft wird, während gegen den Beamten - z.B. aus Gründen der inneren Tatseite - nur der Tatbestand des § 331 StGB feststellbar ist (vgl. RGSt 64, 296 mit weiteren Nachweisen). Jedenfalls war es rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Strafkammer den Zeugen Z. der aktiven Bestechung für verdächtig gehalten und deshalb nicht beeidigt hat. Die Urteilsgründe stehen damit nicht in Widerspruch. Der Tatrichter kommt zwar zu dem Ergebnis, dass die Handlungen des Angeklagten an sich nicht pflichtwidrig gewesen seien. Es wird aber in diesem Zusammenhang zum Ausdruck gebracht, dass es insoweit - wenigstens bei einem Teil der Handlungen - an einem Beweis für die Pflichtwidrigkeit fehle. Diese Beweislage zugunsten des Angeklagten hinderte die Strafkammer nicht, den Zeugen der aktiven Bestechung für verdächtig zu halten. Dass sie den Grund für die Nichtbeeidigung nur in diesem Sachverhalt gesehen haben kann, ist nicht zweifelhaft und konnte auch den Prozessbeteiligten nicht zweifelhaft sein. Im Ergebnis kann also die Rüge einer Verletzung des § 60 Nr. 3 StPO keinen Erfolg haben.

2.)

Die Revision erhebt unter A 2 a-d, B 3 und C 1 verschiedene Aufklärungsrügen (§ 244 Abs. 2 StPO). Diese sind jedoch überwiegend nicht ordnungsmässig erhoben (vgl. BGHSt 2, 168). Nach § 344 Abs. 2 StPO genügt es nicht, die Tatsachen anzuführen, die angeblich nicht ausreichend ermittelt sind. Es muss angegeben werden, warum und auf welchem Wege der Tatrichter weitere Aufklärung hätte versuchen müssen, insbesondere welche weiteren Beweismittel zur Wahrheitserforschung in Betracht kamen.

Soweit die Rügen trotz gewisser Bedenken als ordnungsmässig erhoben angesehen werden können, vermisst die Revision die Feststellung solcher Tatsachen, auf die es rechtlich nicht ankommt. Insoweit werden ihre Ausführungen im Rahmen der Sachbeschwerde erörtert werden. Das gilt insbesondere von der Frage, ob dem Angeklagten durch den Abschluss des Agenturvertrages Vorteile gemäss § 331 StGB gewährt worden sind, ob es sich um eine kapitalmässige Beteiligung oder um einen Nebenerwerb im Sinne beamtenrechtlicher Vorschriften gehandelt hat und ob dem Angeklagten aus der Beteiligung tatsächlich Gewinne zugeflossen sind.

3.)

Zahlreiche Ausführungen der Revision beachten nicht die Grundsätze des § 337 StPO, sondern erschöpfen sich in unzulässigen Angriffen gegen die Feststellungen und die Beweiswürdigung der Strafkammer. Sie verfehlt vielfach ihr Ziel,

1. a)

   weil sie in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung der Strafkammer durch ihre eigene ersetzen will,

2. b)

   weil sie in unzulässiger Weise dem Revisionsgericht neue Tatsachen zur Berücksichtigung vorträgt,

3. c)

   weil sie fälschlich als Verletzung des § 261 StPO rügt, was gerade die Anwendung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung ist,

4. d)

   weil sie fälschlich annimmt, eine Schlussfolgerung des Tatrichters aus bestimmten Tatsachen müsse "logisch zwingend" sein, während eine solche Schlussfolgerung auch dann nicht beanstandet werden kann, wenn sie denkgesetzlich möglich ist,

5. e)

   weil sie bei Darlegung angeblicher Widersprüche einzelne Sätze der Urteilsgründe nicht im Sachzusammenhang betrachtet und ihnen eine Bedeutung beimisst, die von der Strafkammer ersichtlich nicht gewollt ist,

6. f)

   weil sie § 267 Abs. 1 StPOübersieht, wonach die Urteilsgründe nur die für erwiesen erachteten Tatsachen angeben müssen, in denen die gesetzlichen Merkmale der strafbaren Handlung gefunden werden, während die Angabe der Beweistatsachen nicht zwingend vorgeschrieben ist.

Die hiernach verfehlten Rügen im einzelnen zu erörtern, sieht der Senat keinen Anlass.

B. Zur Sachbeschwerde.

1.)

Mit ihren Ausführungen unter C 1 will die Revision in Abrede stellen, dass der Angeklagte Dr. F. in sein Amt einschlagende Handlungen zugunsten des Zeugen Z. vorgenommen habe. Sie erörtert dabei jedoch nur die beiden Handlungen vom 15. Juli 1948 und 29. Oktober 1948 (Schreiben an die Militärregierung und Tätigkeit in dem Streit Z. W.). Ihre Ausführungen über den Verfasser und den Zeitpunkt der Abfassung des Schreibens (P. statt Dr. F. und 13. statt 15. Juli 1948) sind zunächst insofern unbeachtlich, als sie in den Feststellungen des Urteils keine Stütze finden. Im übrigen käme es auf diese Umstände nicht an. Die bloße Tatsache, dass der Angeklagte das Schreiben an die Militärregierung vom 15. Juli 1948 unterzeichnet hat, wäre zwar als Grundlage eines Schuldspruchs nach § 331 StGB nicht geeignet. Wohl übernahm er mit der Unterzeichnung die Verantwortung für den Inhalt des Schreibens. Strafrechtlich kam es aber darauf an, ob er den Inhalt gekannt hat und sich somit bewusst war, im Interesse des Z. tätig zu werden. Davon, dass der Angeklagte diese Kenntnis hatte, war die Strafkammer ersichtlich überzeugt; nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe kann insoweit kein Zweifel bestehen. Das zeigt insbesondere die ausführliche Erörterung der Besprechung vom 12. Mai 1948, die gerade auf eine solche Tätigkeit des Angeklagten hinzielte. Auch auf das Datum des Schreibens (1 Tag vor oder 1 Tag nach Abschluss des Agenturvertrages) kommt es nicht entscheidend an. Nach ständiger Rechtsprechung kann der Vorteil im Sinne des § 331 StGB sowohl als Belohnung für eine bereits vorgenommene Amtshandlung wie auch als Anreiz für eine erwartete zukünftige Amtshandlung gewährt werden. Zuzugeben ist der Revision, dass die Einbeziehung der Vermittlungstätigkeit vom 29. Oktober 1948 im Streit Z./W. unter die im Sinne des § 331 StGB bedeutsamen Amtshandlungen Bedenken unterliegt. Zwar ist hier der Angeklagte, wie das Urteil feststellt, mit dem Ziel tätig geworden, unter anderem den Wünschen des Z. auf eine längere Pachtdauer zu entsprechen. Dass diese Vermittlungstätigkeit eine in sein Amt einschlagende Handlung war, lässt sich aber den Urteilsfeststellungen nicht entnehmen. Abgesehen davon, dass der Fall die Kontrolle über das Vermögen W. betraf, lag die Vermittlung so sehr ausserhalb der dem Zeugen Z. sonst gewährten Hilfe in dem Streit mit Wi., dass sie nicht schon bei Abschluss des Agenturvertrages vorausgesehen werden konnte und in den Kreis der vom Angeklagten erwarteten Handlungen einbezogen worden war (vgl. RGSt 77, 76). Dieser Mangel kann aber den Bestand des Urteils nicht gefährden. Die Strafkammer hat zahlreiche Einzelhandlungen des Angeklagten zugunsten des Zeugen Z. festgestellt, die vor dem Vertragsabschluß liegen und in sein Amt einschlugen. Dass insoweit die Voraussetzungen des § 331 StGB gegeben sind, unterliegt keinem Zweifel. Wie schon hervorgehoben wurde und von der Revision auch nicht in Abrede gestellt wird, können sich die gewährten Vorteile auch als Belohnung für bereits geleistete Hilfe darstellen. Zudem ist ausdrücklich und für die Revision nicht angreifbar festgestellt, dass der Zeuge Zahn auch noch bei Vertragsabschluss weitere Hilfe durch den Angeklagten in dem bestimmten Rahmen des Rechtsstreits mit Wi. erwartete. Der enge Zusammenhang des Schreibens vom 15. Juli 1948 mit dem Vertragsabschluss liegt offen zutage, selbst wenn es bereits am 13. Juli 1948 verfasst sein sollte. Denn der Plan zu dem am 14. Juli 1948 schriftlich abgeschlossenen Agenturvertrag ist nach den Feststellungen schon vorher gefasst und besprochen worden. Im übrigen läuft das Bemühen der Revision, eine Tätigkeit des Angeklagten nach Vertragsabschluss in Abrede zu stellen, im Grunde nur auf einen Angriff gegen die tatsächlichen Feststellungen hinaus. Sie meint nämlich, dass das Urteil keine ausreichende Grundlage für die Annahme enthalte, der Vertrag sei nur als Belohnung für zurückliegende Tätigkeit abgeschlossen worden. Es ist aber unangreifbar festgestellt, dass der Vertrag zum mindesten auch als Belohnung abgeschlossen wurde. Was die Revision im einzelnen hierzu vorträgt, um den nach § 331 StGB vorausgesetzten Zusammenhang zwischen Vorteilsgewährung und Amtshandlung in Abrede zu stellen, ist als eigene Beweiswürdigung, bei der zudem in unzulässiger Weise neue Tatsachen vorgetragen werden, unbeachtlich.

2.)

Die Rechtsausführungen, mit denen sich die Revision gegen die Annahme wendet, der Vertragsabschluß sei für den Angeklagten ein Vorteil im Sinne des § 331 StGB gewesen, sind im Ergebnis unzutreffend.

Die Auffassung der Strafkammer, dass für den Fall der Nichteinhaltung des im Vertrage übernommenen Garantieversprechens bezüglich des Umsatzes keine Verpflichtungen der "Intertrust" entstanden wären und dass der Angeklagte infolgedessen kein Risiko übernommen habe, ist allerdings nicht haltbar. Die Strafkammer übersieht hierbei die zivilrechtlichen Grundsätze über die vertragliche Haftung. Das ist der Revision zuzugeben. Der Fehler ist aber auf das Ergebnis der Beurteilung ohne Einfluss geblieben. Die Strafkammer hat nämlich anschliessend die Frage des gewinnversprechenden Charakters des Agenturvertrages genauer erörtert und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass mit dem Vertragsabschluss keine nennenswerte wirtschaftliche Gefahr für den Angeklagten entstanden sei. Insoweit lässt ihre im wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet liegende Würdigung keinen Rechtsfehler erkennen.

Davon abgesehen würde ein gewisses mit dem Vertrag verbundenes Risiko diesem nicht die Bedeutung eines Vorteils im Sinne des § 331 StGB nehmen. Die Revision will durch eine nachträgliche Abwägung der beiderseitigen Verpflichtungen, wobei insbesondere die spätere Entwicklung der "Intertrust" und das Ausscheiden des Angeklagten mit herangezogen werden, den Vorteilscharakter des Vertrages verneinen. Eine solche Betrachtungsweise ist nicht angängig. Es kommt insoweit ausschliesslich auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses und darauf an, was die Beteiligten damals von der wirtschaftlichen Entwicklung erwartet haben. Das Urteil stellt ausdrücklich fest, dass der Angeklagte von der Aussicht auf erheblichen Gewinn ausgegangen sei und in dem Vertragsabschluss eine Grundlage für seine weitere wirtschaftliche Existenz gesehen habe. Wenn er dabei auch ein gewisses Risiko eingegangen ist, das nach seiner Vorstellung die Gewinnaussichten nicht ernsthaft in Frage stellte, so steht das der Anwendung des § 331 StGB nicht entgegen. Die spätere Entwicklung der "Intertrust" ist demgegenüber unerheblich. Insbesondere bedurfte es nicht der von der Revision vermissten Prüfung, ob der Angeklagte später tatsächlich die erwarteten Gewinne aus dem Vertrag gezogen hat. Ebensowenig kann es darauf ankommen, wann und aus welchem Grunde der Angeklagte das Interesse an der "Intertrust" und damit an dem Agenturvertrag verloren hat.

Dass der Angeklagte an der "Intertrust" nur kapitalmässig beteiligt gewesen ist, schliesst die Anwendung des § 331 StGB ebenfalls nicht aus. Für die Frage, ob ein Vorteil gewährt worden ist, kommt es allein auf den Agenturvertrag an, aus dem nach der Erwartung des Angeklagten der "Intertrust" und damit mittelbar ihm selbst Gewinne zufliessen sollten.

3.)

Schliesslich sind auch die Angriffe verfehlt, mit denen sich die Revision gegen die Würdigung der dienstlichen Berichte vom 20. Juli und 11. November 1948 durch die Strafkammer wendet. Die Revision will hier mit einer eigenen Würdigung dartun, dass der Angeklagte seinen Dienstvorgesetzten nicht unvollständig und falsch unterrichtet habe. In diesem Zusammenhang erörtert die Revision ausführlich, ob es sich um eine bloß kapitalmässige Beteiligung an der "Intertrust" oder, um eine Nebenbeschäftigung gegen Vergütung gehandelt habe und in welchen Fällen eine Genehmigung der vorgesetzten Dienststelle erforderlich sei.

Diese Gesichtspunkte sind hinsichtlich der Tatbestandsverwirklichung ohne, rechtliche Bedeutung. Sie können allenfalls erheblich sein für die Frage, ob die Genehmigung seitens des Dienstvorgesetzten geeignet war, die Rechtswidrigkeit der Vorteilsannahme zu beseitigen. Das ist nicht der Fall. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen eine solche Genehmigung rechtswirksam erteilt werden darf. Sie ist jedenfalls dann ohne Rechtswirkung, wenn der Vorgesetzte die Genehmigung ohne Kenntnis des wahren Sachverhalts erteilt, insbesondere seine Unkenntnis oder sein Irrtum auf dem Verhalten des Beamten beruht. Das aber ist unangreifbar festgestellt. Es kommt in diesem Zusammenhang entscheidend nur auf den dienstlichen Bericht vom 20. Juli 1948 an, weil etwaige unrichtige Angaben in dem späteren Bericht vom 11. November 1948 auf die rechtliche Bedeutung einer zuvor erteilten Genehmigung keinen Einfluss haben konnten. Der Revision ist zuzugeben, dass nicht alle Gesichtspunkte, mit denen die Strafkammer die Unrichtigkeit und Unvollständigkeit des Berichts vom 20. Juli 1948 dartun will, der rechtlichen Nachprüfung standhalten. Dass einzelne Angaben über nebensächliche Punkte, auf die es für die Entscheidung des Vorgesetzten nicht ankommen konnte, ungenau waren, ist unerheblich. Es erscheint auch fraglich, ob die von der Strafkammer vermissten Angaben über die Beteiligungsart und die Einzelheiten des Agenturvertrages wesentlich waren. Die Frage bedarf jedoch keiner näheren Erörterung, weil der Angeklagte jedenfalls die wesentlichen Gesichtspunkte, von denen die Genehmigung des Vorgesetzten bei Ausübung eines pflichtmässigen Ermessens notwendigerweise abhängig war, verschwiegen hat. Der Angeklagte musste offenlegen, in welcher Weise und in welchem Umfang er bisher für und zugunsten des Zeugen Z. tätig gewesen und dass der Agenturvertrag mit Rücksicht auf diese Tätigkeit abgeschlossen worden war. Zu dieser Mitteilung war er verpflichtet, wenn überhaupt an eine rechtswirksame Genehmigung gedacht werden konnte. Denn es handelte sich nicht um die Genehmigung des Vertragsabschlusses an sich, sondern um die Genehmigung der Vorteilsannahme, die in diesem Vertragsabschluss lag. Es bedarf keiner weiteren Begründung, dass die näheren Umstände der bisherigen Tätigkeit von ausschlaggebender Bedeutung für die Entscheidung darüber sein mussten, ob die Genehmigung erteilt werden konnte. Denn auch eine rechtlich vorgesehene oder zulässige Genehmigung darf im Rahmen des pflichtmässigen Ermessens nur erteilt werden, wenn nach aussen der Verdacht der Käuflichkeit von Amtshandlungen mit Sicherheit vermieden wird. Aus diesem Grunde war eine rückhaltlose Offenlegung um so mehr geboten, als der Angeklagte mit dem Agenturvertrag gerade in die Stellung desjenigen Vertragspartners eingetreten ist, um dessen Ausschaltung er sich so eifrig bemüht hat. Das Ergebnis der Strafkammer wird also bereits durch die Feststellung getragen, dass der Angeklagte die Einzelheiten seiner bisherigen Tätigkeit zugunsten des Zeugen Zahn verschwiegen hat. Einer weiteren Würdigung des dienstlichen Berichts vom 20. Juli 1948, wie sie die Strafkammer vorgenommen hat, bedurfte es nicht mehr. Insoweit können daher auch die Angriffe der Revision unerörtert bleiben. Dasselbe gilt von dem Einwand, die bloß kapitalmässige Beteiligung habe nach den damals geltenden Vorschriften keiner Genehmigung bedurft. Auf die kapitalmässige Beteiligung an der "Intertrust" kommt es nicht an, sondern auf den Abschluss des Agenturvertrages. Im übrigen steht, hier nicht die Genehmigung einer kapitalmässigen Beteiligung, sondern die Genehmigung einer an sich verbotenen Vorteilsannahme in Frage. Darauf wurde bereits hingewiesen.

4.)

In seiner Ergänzungsschrift vom 25. August 1952 beruft sich der Beschwerdeführer auf unverschuldeten Verbotsirrtum und vermisst eine Prüfung dieser Frage nach Massgabe der inzwischen ergangenen Entscheidung des Grossen Senats für Strafsachen in BGHSt 2, 194. Die Revision übersieht jedoch die Feststellung, dass der Angeklagte seinen Dienstvorgesetzten nicht nur über wesentliche Umstände unvollständig unterrichtet hat, sondern dass er auch "auf eine entsprechende Wirkung seines Berichts bedacht" war. Er hat also bewusst eine Genehmigung unter falschen Voraussetzungen herbeigeführt. Deshalb kann von einem Verbotsirrtum keine Rede sein. Er läge nur vor, wenn der Angeklagte angenommen hätte, dass eine ordnungsmässig herbeigeführte Genehmigung des unmittelbaren Dienstvorgesetzten die Rechtswidrigkeit der Vorteilsannahme beseitige.

C. Zur Anwendung des Straffreiheitsgesetzes.

Der Angeklagte hat die Tat, die zu seiner Verurteilung geführt hat, vor dem Stichtag des Straffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949 begangen. Obwohl die Strafkammer eine Gefängnisstrafe von fünf Monaten für angemessen erachtet hat, hat sie das Verfahren - ohne Anwendung des § 3 Abs. 1 des Straffreiheitsgesetzes - bis zum Schuld- und Strafausspruch durchgeführt und die Vollstreckung der Strafe bis zur Erledigung weiterer gegen den Angeklagten anhängiger Verfahren ausgesetzt. In den Urteilsgründen ist dazu ausgeführt, dass das Verfahren nicht eingestellt werden dürfe, weil der Ausgang der noch anhängigen Verfahren ungewiss sei. Dabei geht die Strafkammer ersichtlich davon aus, dass auch die weiteren dem Angeklagten zur Last gelegten Taten vor dem Stichtag des Straffreiheitsgesetzes begangen worden sind. Sie meint nun, dass im Falle einer weiteren Verurteilung aus der neuen Einzelstrafe und der Gefängnisstrafe von fünf Monaten eine Gesamtstrafe gebildet werden müsse, die möglicherweise die Grenze der Straffreiheit nach § 4 Abs. 1 des Gesetzes überschreite. Infolgedessen habe jetzt auf Strafe erkannt werden müssen, während die Frage, ob das Straffreiheitsgesetz Anwendung finde, später zu prüfen sei. Gegenwärtig bestehe nur ein Hindernis gegen die Straf vollstreckung; im Urteilsspruch müsse dies gemäss § 458 StPO klargestellt werden. Hierbei beruft sich die Strafkammer auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt in NJW 1950, 477 [OLG Frankfurt am Main 24.02.1950 - Ss 529/49].

Dieses Verfahren der Strafkammer war unzulässig. Die erwähnte Entscheidung des Oberlandesgerichts in Frankfurt am Main enthält keine nähere Begründung; sie beruft sich lediglich auf ein Urteil des Reichsgerichts in DJ 1936, 1439. Die Auffassung dieses Urteils ist jedoch in der Rechtsprechung des Reichsgerichts vereinzelt geblieben; mehrere andere Entscheidungen vertreten den gegenteiligen und nach Ansicht des Senats zutreffenden Standpunkt (vgl. RG JW 1935, 2975; RG JW 1936, 3459; RGSt 76, 102). Danach ist in Fällen der vorliegenden Art weder die Verurteilung noch die Einstellung des Verfahrens zulässig. Vielmehr muss der Tatrichter die weiter anhängigen ihm bekannten Verfahren in der Weise berücksichtigen, dass er alle Verfahren miteinander verbindet oder, sofern das Hauptverfahren in den anderen Sachen noch nicht eröffnet ist, das bei Gericht anhängige Verfahren zwecks späterer Verbindung aussetzt. In anderer Weise kann die vom Gesetzgeber angeordnete Prüfung der Voraussetzungen einer Niederschlagung nicht vorgenommen werden. Dass die sofortige Einstellung unzulässig ist, hat die Strafkammer richtig erkannt. Da die Höhe der Gesamtstrafe für die Gewährung der Straffreiheit massgebend ist und der Tatrichter mit der Möglichkeit rechnen muss, dass die weiteren Verfahren zu Einzelstrafen führen, die eine Gesamtstrafe von mehr als sechs Monaten zur Folge haben, kann über die Anwendbarkeit des Straffreiheitsgesetzes solange nicht entschieden werden, bis die Höhe der in Betracht kommenden Gesamtstrafe feststeht. Dieser selbe Gesichtspunkt muss aber ebenso zu dem Ergebnis führen, dass auch eine Verurteilung unzulässig ist. Der Tatrichter weiss ebensowenig, ob die weiteren Verfahren mit einem Schuldspruch enden und, noch weniger, zu welchen Einzelstrafen sie führen werden. Hier hat er gleichwohl schon jetzt eine Verurteilung ausgesprochen. Der Vorbehalt des angefochtenen Urteils bezieht sich nämlich ausschliesslich auf die Strafvollstreckung, nicht auf den Schuldspruch und nicht auf den Strafausspruch. Der Eintritt der Rechtskraft des Urteils ist also nicht gehemmt und wird durch den Vorbehalt nicht verhindert. Die Strafe würde rechtskräftig, falls der Angeklagte kein Rechtsmittel einlegt oder dieses ohne Erfolg bleibt. Der Eintritt der Rechtskraft bei einer solchen Sachlage widerspricht aber dem klaren Wortlaut des Straffreiheitsgesetzes. § 2 des Gesetzes, der den Erlass rechtskräftiger Strafen betrifft, kann für die Auffassung der Strafkammer nicht mit der Begründung herangezogen werden, dass die Möglichkeit bestehe, die jetzt ausgesprochene Strafe gegebenenfalls später wieder zu erlassen. Denn diese Vorschrift gilt nur für Strafen, die bei Verkündung des Gesetzes bereits rechtskräftig erkannt waren. In Verfahren, die in diesem Zeitpunkt noch anhängig sind, ist ausschliesslich § 3 des Gesetzes anzuwenden. Dieser sieht die Niederschlagung durch Einstellung vor. Eine Niederschlagung hat sowohl verfahrensrechtliche wie auch sachlichrechtliche Bedeutung. Verfahrensrechtlich hindert sie den Fortgang des Verfahrens und verbietet damit zugleich eine Schuldfeststellung und die Verhängung einer Strafe. Gegen diesen Grundsatz verstösst die Strafkammer, wenn sie lediglich die Straf vollstreckung mit einem Vorbehalt versieht. Ein bedingter Schuldspruch wäre schon nach allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsätzen unzulässig gewesen. Auf dem Gebiet des sachlichen Rechts bringt die Niederschlagung den staatlichen Strafanspruch selbst zum Erlöschen; denn durch den Erlass des Straffreiheitsgesetzes verzichtet der Staat für die in Betracht kommenden Fälle auf den Strafanspruch, gleichviel ob die Beschuldigung mit Recht oder Unrecht erhoben wird (vgl. RGSt 69, 124). Demgemäss hat aber auch der Angeklagte ein Recht darauf, dass er nicht mehr zu einer Strafe verurteilt wird, wenn die Voraussetzungen für eine Niederschlagung vorliegen. Dieses Recht hat unmittelbare praktische Bedeutung. Denn nach Rechtskraft müsste die Verurteilung im Strafregister eingetragen werden. Ein nachträglicher Erlass wäre zwar gemäss § 7 StrafregisterVO ebenfalls einzutragen. Die Verurteilung selbst würde aber nicht gelöscht. Die Nachteile der Vorstrafe blieben bestehen, sie könnten insbesondere zur Begründung der Rückfallvoraussetzungen herangezogen werden. Diese Folgen soll die Niederschlagung gerade verhindern. Darin liegt der vom Gesetzgeber gewollte Unterschied zu den Fällen des § 2 des Straffreiheitsgesetzes. Dass er häufig, insbesondere bei einer Verzögerung des Verfahrens, zu zufälligen Ergebnissen führt, berechtigt nicht dazu, in den Fällen des § 3 Ausnahmen zuzulassen.

Der dargelegte Rechtsfehler zwingt zur Aufhebung des Schuld- und Strafausspruchs. Ob sie unterbleiben könnte, wenn in der Zeit zwischen dem Urteil des ersten Rechtszuges und der Entscheidung des Revisionsgerichts rechtskräftige Urteile gegen den Angeklagten ergangen sind, deren Einzelstrafen in Verbindung mit der hier erkannten Strafe von fünf Monaten Gefängnis zu einer Gesamtstrafe von mehr als sechs Monaten führen müssen, kann dahingestellt bleiben. Die Ermittlungen des Senats haben ergeben, dass die im Urteilsspruch der Strafkammer erwähnten Verfahren bisher zu keinem weiteren Urteil gegen den Angeklagten geführt haben. Das Verfahren 2 Js 2828/49 ist eingestellt, das Verfahren 2 Js 2632/50 einstweilen eingestellt worden. In der Sache 2 Js 2176/49 ist zwar Anklage erhoben, aber noch kein Hauptverhandlungstermin bestimmt worden.

Der Aufhebungsgrund betrifft nicht die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils, da im übrigen weder ein Verfahrensverstoss noch eine fehlerhafte Anwendung des § 331 StGB auf den Sachverhalt gegeben ist. Die Gesetzesverletzung, die zur Aufhebung des Urteils führt, liegt ausserhalb des Bereichs der Feststellungen. Diese sind daher gemäss § 353 Abs. 2 StPO aufrechtzuerhalten und bleiben für das weitere Verfahren bindend bestehen; ihre Änderung in der neuen Hauptverhandlung ist ausgeschlossen. In diesem Sinne hatte bereits das Reichsgericht in zwei nichtveröffentlichten Urteilen entschieden, die ebenfalls die fehlerhafte Anwendung von Straffreiheitsgesetzen betreffen (I 573/35 v. 28. Februar 1936 und III 813/39 v. 21. Dezember 1939).

II. Revision des Angeklagten Dr. H.

1.)

Die Angriffe der Revision stimmen vielfach mit denen des Beschwerdeführers Dr. F. überein. Insoweit wird auf die Ausführungen unter I Bezug genommen. Auch hier sind zahlreiche Rügen unzulässig, weil die Grundsätze des § 337 StPO verkannt werden (vgl. 13).

2.)

Der Verteidiger des Angeklagten hatte in der Hauptverhandlung beantragt, die "entscheidende Aussage" des Zeugen Z. zu protokollieren. Das Gericht lehnte dies durch verkündeten Beschluss ab. Die Revision rügt Verletzung des § 273 Abs. 3 StPO, verkennt jedoch, dass die Prozessbeteiligten kein Recht auf die Niederschreibung einer Zeugenaussage haben. Ob es auf den Wortlaut einer Aussage ankommt, könnte im Revisionsverfahren nicht nachgeprüft werden; die Entscheidung muss insoweit dem pflichtmässigen Ermessen des Tatrichters überlassen bleiben (vgl. RGSt 5, 352; 28, 394). Zudem zeigen die eigenen Ausführungen der Revision, dass es ihr gerade auf den Inhalt der Aussage - weil in Widerspruch zu einer früheren polizeilichen Vernehmung stehend - nicht aber auf den Wortlaut, wie § 273 Abs. 3 StPO vorsieht, ankam.

3.)

Ebensowenig kann die Revision darauf gestützt werden, dass der Verteidiger keine Gelegenheit erhalten habe, zur Frage der Beeidigung des Zeugen Z. Stellung zu nehmen. Diese Gelegenheit hatte der Verteidiger auch noch nach Verkündung des Gerichtsbeschlusses über die Nichtvereidigung; er konnte versuchen, durch Gegenvorstellungen die Aufhebung dieses Beschlusses und die Vereidigung zu erreichen.

4.)

Dagegen muss die Aufklärungsrüge nach § 244 Abs. 2 StPO durchgreifen. Im Gegensatz zu dem Mitangeklagten Dr. F. der bei mehreren Gelegenheiten zugunsten des Zeugen Z. tätig geworden ist, wird bei dem Angeklagten Dr. H. als einzige Amtshandlung nur die Erstattung eines Gutachtens im April 1948 festgestellt. An anderer Stelle des Urteils wird zwar noch davon gesprochen, der Zeuge habe den Agenturvertrag auch in Erwartung weiterer Amtshandlungen zu seinen Gunsten abgeschlossen. Insoweit begegnet aber die Anwendung des § 331 StGB deshalb durchgreifenden Bedenken, weil nur Dr. F. dienstlich mit der Überwachung des Betriebes des Zeugen Z. betraut war, der Angeklagte Dr. H. jedoch mit dieser Aufgabe an sich nichts zu tun hatte, sondern Spezialsachbearbeiter für die Übertragung von Vermögen der NSDAP oder öffentlicher Körperschaften auf andere Vermögensträger war, so dass es an einer ausreichenden Bestimmbarkeit der von dem Angeklagten Dr. H. zugunsten Zahns erwarteten Amtshandlungen fehlte.

Für die Anwendung des § 331 StGB kam also nur die Erstattung des Gutachtens vom April 1948 in Betracht Hinsichtlich dieses Gutachtens enthält das Urteil nur folgende Feststellungen: Der Auffassung, dass der Agenturvertrag mit dem Zeugen Wi. nichtig sei, war auch der Angeklagte Dr. H. in einem längeren Gutachten vom April 1948 (für das kein näheres Datum angegeben ist) an die Militärregierung. Mit Rücksicht auf den Einsatz der beiden Angeklagten in seinem Sinne machte ihnen der Zeuge Zahn den Vorschlag, an Stelle des Zeugen Wi. die Agententätigkeit auszuüben; dieser Vorschlag führte dann zum Abschluss des Vertrages vom 14. Juli 1948. In der Beweiswürdigung ist folgendes ausgeführt:

"Vor dem Abschluss des Vertrages vom 14.7.1948 war die Tätigkeit des Dr. H. für Z. zwar bedeutend weniger umfangreich als die des Dr. F., aber nichtsdestoweniger von entscheidender Bedeutung."

"Dr. H. hatte im Frühjahr eine dienstliche Eingabe an die Militärregierung gerichtet, in der er auf fast vier eng beschriebenen Schreibmaschinenseiten eingehend zur Frage der Unwirksamkeit des Vertrages vom 23. April 1946 Stellung nahm, um zu dem Ergebnis zu gelangen, dass diese Frage zu verneinen sei." "Es fällt auf, dass diese ausserordentlich wichtige Urkunde nicht in den Akten des Landesamtes über die Altdeutsche Buntweberei enthalten ist, dass noch nicht einmal aus den Akten zu ersehen ist, auf welche Weise die Urkunde veranlasst wurde."

"Dr. H. gibt zu, dass er dieses für Zahn äusserstwichtige Rechtsgutachten unterzeichnet hat. Ob er das Gutachten selber ausgearbeitet hat, ob er es teilweise tat, ob er einem Untergebenen bei der Ausarbeitung Anweisungen gab oder ob er nur nach der Ausarbeitung durch einen Dritten dessen Gedankengänge billigte, ist belanglos. Denn durch die Unterschriftsleistung erkannte er sich mit dem Inhalt als einverstanden und gab der Militärregierung gegenüber der Erklärung das Gewicht seiner Billigung."

"Der Zusammenhang zwischen der dienstlichen Tätigkeit des Dr. H. und dem Abschluss des Vertrages vom 14. Juli 1948 folgt bereits aus der Tatsache des zeitlichen Zusammenliegens beider Umstände sowie daraus, dass Z. seinen Freund für dessen wichtige Tätigkeit belohnen wollte. Im übrigen gelten die hinsichtlich Dr. F. angegebenen Gründe."

"Die Tatsache, dass es erforderlich war, ein umfangreiches Rechtsgutachten an die Militärregierung wegen des Streites von Z. mit einem Dritten, dem Zeugen Wieschmann zu erstatten, dass der Vertrag, dessen Wichtigkeit sich nicht nur aus den Akten, sondern aus ihm selbst ergab, für die weitere Tätigkeit des Z. von ausschlaggebender Bedeutung war, alles dies machte ihm klar, dass Z. den Agenturvertrag mit ihm nicht nur deshalb abschloss, weil er in ihm einen tüchtigen Kaufmann gefunden zu haben glaubte und weil Z. freundschaftlichen Verkehr mit ihm pflegte, sondern weil Dr. H. ihm einen ausserordentlich wichtigen Dienst erwiesen hatte oder im Begriff war, zu erweisen."

"Dr. H. hatte also das Bewusstsein, der Vorteil stelle die Gegenleistung für die Amtshandlung dar. Er war sich darüber klar, dass er auf den ihm gewährten Vorteil keinen Anspruch hatte."

Aus diesen Ausführungen ergibt sich unmittelbar, dass die Strafkammer ihre Aufklärungspflicht verletzt hat. Sie geben auch Anlass zu sachlichrechtlichen Bedenken gegen die Anwendung des § 331 StGB auf den bisher festgestellten Sachverhalt. Das Landgericht hält es selbst für auffällig, dass das "ausserordentlich wichtige Gutachten" in den Akten des Landesamts nicht enthalten sei und dass aus den Akten nicht einmal hervorgehe, auf welche Weise es veranlasst worden sei. Statt nun diese auffälligen Umstände ohne weiteres und ohne erkennbaren Grund zu Lasten des Angeklagten auszuwerten, wäre es Pflicht der Strafkammer gewesen, eine Klärung der auffälligen Umstände zu versuchen. Ermittlungen in dieser Richtung drängten sich auf, zumal es sich um den einzigen Fall handelte, in dem der Angeklagte für den Zeugen Zahn tätig geworden ist. Auch die Richtung dieser Ermittlungen war vorgezeichnet, da es die Strafkammer - offensichtlich auf entsprechende Einlassung des Angeklagten - nicht für ausgeschlossen erachtet, dass der Angeklagte das Gutachten nicht selbst gefertigt, sondern lediglich unterzeichnet hat. Dann standen aber mit grösster Wahrscheinlichkeit auch Zeugen für die näheren Umstände bei Abfassung des Gutachtens zur Verfügung; diese Zeugen hätten vernommen werden müssen. Die Strafkammer meint zwar, es komme auf diese Umstände nicht an, weil der Angeklagte durch seine Unterschrift den Inhalt gebilligt habe. Das ist insofern richtig, als der Angeklagte mit der Unterschrift die Verantwortung für den Inhalt übernommen hätte. Im vorliegenden Zusammenhang kommt es aber weniger auf diese Verantwortung als darauf an, ob der Angeklagte das Gutachten veranlasst, seinen Inhalt genau gekannt hat und sich deshalb drei Monate später bei Abschluss des Agenturvertrages dieser seiner Tätigkeit für den Zeugen Zahn noch bewusst war. Nach den Urteilsgründen war die Strafkammer hiervon zwar überzeugt, aber eben auf Grund unzureichender Sachaufklärung. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass sie nach Durchführung der Aufklärung diese Überzeugung nicht gewonnen hätte, zumal das Urteil nicht einmal erkennen lässt, ob dem Landgericht die Urschrift des Berichts an die Militärregierung vorgelegen hat. Die Rüge nach § 244 Abs. 2 StPO muss deshalb durchgreifen.

5.)

Die Sachbeschwerde bedarf aus diesem Grunde keiner Erörterung, zumal sich die Revision, wie bereits hervorgehoben, weitgehend in unzulässigen Angriffen gegen die Beweiswürdigung erschöpft und die wesentlichen rechtlichen Gesichtspunkte zur Revision des Angeklagten Dr. F. dargelegt sind. Es sei nur auf folgendes hingewiesen, wobei zur Vermeidung von Missverständnissen bemerkt wird, dass sich dieser Hinweis auf den bisher - unter Verletzung der Aufklärungspflicht - festgestellten Sachverhalt bezieht:

Ob der Zeuge Z. den Angeklagten Dr. H. schon im Zeitpunkt der Erstattung des Gutachtens gekannt hat, ist rechtlich unerheblich. Es kommt allein darauf an, ob er von dieser Tätigkeit vor Abschluss des Agenturvertrages erfahren hat und dieser Abschluss im beiderseitigen Einverständnis als Belohnung für die Erstattung des Gutachtens gedacht war. Die Revision vermisst in diesem Zusammenhang auch die Feststellung, dass das Gutachten an die Militärregierung abgesandt und bei dieser eingegangen sei. Die Strafkammer wird Gelegenheit haben, diese Frage zu prüfen. Allerdings ist die Anwendung des § 331 StGB nicht ohne weiteres ausgeschlossen, wenn eine Feststellung im Sinne der Revision nicht getroffen werden kann. Die Erstattung des Gutachtens ist als solche eine in das Amt einschlagende Handlung, sofern das Gutachten irgendeine dienstliche Verwendung gefunden hat, sei es auch nur als Grundlage einer anderen Eingabe an die Militärregierung.

Andererseits wird die Strafkammer auch aus folgenden Gründen nochmals sorgfältig prüfen müssen, ob der erforderliche Zusammenhang zwischen der Gutachtenerstattung und dem Abschluss des Agenturvertrages besteht: An mehreren Stellen des Urteils ist bemerkt, dass seine Ausführungen zur Tat des Angeklagten Dr. F. auch für den Angeklagten Dr. H. gälten. Diese Bezugnahme ist deshalb bedenklich, weil der Sachverhalt in Wirklichkeit erhebliche Unterschiede bei den beiden Angeklagten aufweist. Dadurch entsteht eine Unklarheit, die den Verdacht aufkommen lässt, dass die Strafkammer schon aus der Tatsache des einheitlichen Agenturvertrages auf eine gleichzeitige und einheitliche Belohnung beider Angeklagter durch den Zeugen Zahn geschlossen hat, ohne den wesentlichen Unterschieden in den persönlichen und dienstlichen Beziehungen des Zeugen zu den beiden Angeklagten die notwendige Beachtung zu schenken. Es ist rechtlich durchaus möglich, dass der Agenturvertrag gegenüber dem Angeklagten Dr. F. als Belohnung, gegenüber dem Angeklagten Dr. H. als freundschaftliches Entgegenkommen gedacht war. Denn abgesehen davon, dass an sich unmittelbare dienstliche Beziehungen des Zeugen zu dem Angeklagten Dr. H. überhaupt nicht bestanden, ist ausdrücklich festgestellt, zwischen Z. und Dr. H. hätten sich sehr bald enge freundschaftliche Beziehungen entwickelt; eine Feststellung, die das Urteil bezüglich Dr. F. nicht enthält.

6.)

Hinsichtlich der Anwendung des Straffreiheitsgesetzes gelten die Ausführungen zur Revision des Angeklagten Dr. F. auch hier. Nach den Ermittlungen des Senats ist das Verfahren 2 Js 1506/48 schon vor längerer Zeit eingestellt worden. Damit ist an sich die Bedingung eingetreten, von der die Strafkammer die Anwendung des Straffreiheitsgesetzes abhängig gemacht hat. Gleichwohl ist das Verfahren nicht einzustellen, da der Beschwerdeführer in der Revisionsinstanz, nachdem im ersten Rechtszug ein Hinweis gemäss § 6 des Straffreiheitsgesetzes nicht erfolgt war, die Durchführung des Verfahrens mit dem Ziele der Freisprechung beantragt hat. Nach der Entscheidung des Senats in BGHSt 2, 216 ist dies zulässig. Infolgedessen muss das angefochtene Urteil aufgehoben werden, und zwar mit den Feststellungen, weil die Rüge nach § 244 Abs. 2 StPO durchgreift.

III. Revision der Staatsanwaltschaft

Das Rechtsmittel richtet sich gegen die Freisprechung des Angeklagten Dr. F. in den Fällen O. und He..

1.) Fall O.

Die Revision bleibt ohne Erfolg. Soweit sie sich gegen die Überzeugung der Strafkammer richtet, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Bewirtungen des. Angeklagten eine Gegenleistung für seinerseits erwiesene Gastfreundschaft gewesen seien, handelt es sich um unbeachtliche Angriffe gegen die Beweiswürdigung. Insoweit sind auch die Rechtsausführungen des Urteils nicht angreifbar. Wird davon ausgegangen, dass sich der Zeuge Ha. nur für erwiesene Gastfreundschaft erkenntlich zeigen wollte und dass seine Leistungen weder ungewöhnlich hoch waren noch ausser Verhältnis zu der ihm erwiesenen Gastfreundschaft standen, dann ist dem Angeklagten kein Vorteil im Sinne des § 331 StGB gewährt worden. Es fehlt dann gerade an dem notwendigen Zusammenhang zwischen den Bewirtungen und der dienstlichen Tätigkeit des Angeklagten, weil sie nicht für eine in das Amt einschlagende Handlung gewährt worden sind (vgl. RGSt 76, 75 mit Nachweisen). Ein Vorteil kann zwar zugleich die Gegenleistung sowohl für eine persönliche Leistung gleicher Art wie auch für die Amtshandlung sein. Das hat aber die Strafkammer nicht festgestellt, sondern im Gegenteil mit dem Hinweis ausgeschlossen, dass die Leistungen des Zeugen Ha. nicht ausser Verhältnis zu der ihm erwiesenen Gastfreundschaft gestanden hätten.

2.) Fall He.

Die Revision ist begründet. Die Strafkammer ist zu dem Ergebnis gekommen, dass zwar die Voraussetzungen des § 331 StGB zum äusseren Tatbestand vorlägen, dass aber die Vorteilsannahme nicht rechtswidrig gewesen sei, weil sie der dienstliche Vorgesetzte des Angeklagten genehmigt habe. Diese Ansicht ist rechtsirrig. Das Hessische Gesetz über die Rechtsstellung der Beamten und Angestellten im öffentlichen Dienst des Landes vom 12. November 1946 (GVBl S. 101) verbietet die Annahme von Vorteilen für dienstliche Tätigkeit an sich ohne Ausnahme. § 15 des Deutschen Beamtengesetzes vom 26. Januar 1937 hatte bestimmt, dass ein Beamter Belohnungen oder Geschenke in Bezug auf sein Amt nur mit Zustimmung der obersten Dienstbehörde annehmen dürfe. Nach den Feststellungen der Strafkammer war oberster Dienstvorgesetzter des Angeklagten seit dem 1. Dezember 1946 der Hessische Ministerpräsident. Es bedarf hier keiner Entscheidung darüber, ob nach der damaligen Gesetzeslage der Ministerpräsident die Annahme der Geschenke hätte genehmigen können. Der Leiter des Landesamts konnte es jedenfalls nicht. Die genannten Vorschriften sollen in Verbindung mit den §§ 331 ff StGB die Unkäuflichkeit von Amtshandlungen sicherstellen. Auf dieses Rechtsgut kann der Dienstvorgesetzte nicht wirksam "verzichten", sofern nicht Gesetz oder Dienstvorschriften die Genehmigung der Vorteilsannahme ausdrücklich vorsehen. Bei geringfügigen Zuwendungen an einen Beamten oder Behördenangestellten ist allerdings anzuerkennen, dass die stillschweigende Duldung der vorgesetzten Dienstbehörde zum Ausschluss der Rechtswidrigkeit führen kann (vgl. RGSt 63, 367; BGH 1 StR 41/51 vom 20. März 1951). Von solchen geringfügigen Zuwendungen kann hier keine Rede sein. Möglicherweise war allerdings der Angeklagte infolge der Genehmigung seines Vorgesetzten der irrigen Meinung, seine Handlungsweise sei rechtlich erlaubt. Das würde jedoch seiner Verurteilung nicht ohne weiteres entgegenstehen. Denn ein solcher Irrtum hätte sich im Bereich der rechtlichen Bewertung seines Tuns gehalten und wäre daher nach den Grundsätzen über den Verbotsirrtum zu behandeln. Der Angeklagte hätte nicht über den Tatbestand geirrt, sondern irrtümlich an eine Rechtfertigung geglaubt, die in Wahrheit nicht bestand und von der Rechtsordnung nicht anerkannt ist. Seine Verantwortlichkeit für die vorsätzliche Verwirklichung der Straftat des § 331 StGB wäre also nicht ohne weiteres, sondern nur bei Entschuldbarkeit des Irrtums nach Massgabe der in BGHSt 2, 194 dargelegten Grundsätze ausgeschlossen (vgl. noch BGHSt 3, 105; 3, 271; 3, 358 [364]).

Der erörterte Rechtsfehler führt zwar zur Aufhebung des freisprechenden Urteils. Im übrigen ergibt aber die Nachprüfung von Amts wegen, dass sich aus den bisherigen Feststellungen der äussere Tatbestand des § 331 StGB entgegen der Ansicht der Strafkammer nicht mit ausreichender Sicherheit ergibt. Es bestehen insoweit folgende Bedenken:

a)

Die in sein Amt einschlagenden Handlungen des Angeklagten, für die Vorteile gewährt wurden, sieht die Strafkammer einmal in seiner im Laufe der Jahre ausgeübten Aufsichtstätigkeit sodann in dem Rat, den er dem Zeugen He. zur Wiederbeschaffung von Nähmaschinen gegeben hat. Die im Laufe der Jahre ausgeübte allgemeine Aufsichtstätigkeit ist als solche keine in das Amt einschlagende Handlung im Sinne des § 331 StGB. Zwischen Vorteilsgewährung und Amtshandlung muss in dem Sinne ein innerer Zusammenhang bestehen, dass nach der Übereinkunft der Beteiligten der Vorteil als die Gegenleistung für die Amtshandlung gedacht ist. Schon daraus folgt, dass es sich um eine bestimmte Amtshandlung oder eine Mehrheit bestimmter Amtshandlungen handeln muss, wenn auch über die Einzelheiten keine genauen Vorstellungen zu bestehen brauchen. Andernfalls wäre eine sichere Unterscheidung zwischen den Tatbeständen der einfachen und schweren passiven Bestechung nicht möglich. Über die Amtshandlung, für welche das Geschenk ein Entgelt sein soll, muss daher wenigstens eine so bestimmte Vorstellung vorhanden sein, dass sich daraus ersehen lässt, ob sie eine Amts- oder Dienstpflicht verletzt oder an sich nicht pflichtwidrig ist. Allerdings wird eine Feststellung in dieser Richtung bei zukünftigen Amtshandlungen, wenn also ein dienstliches Entgegenkommen zuvor erkauft werden soll, häufig schwierig sein. Die erwartete Amtshandlung muss hier aus der Vorstellung der Beteiligten bestimmbar sein. Jedenfalls genügt es nicht, wenn der Vorteilsgeber sich lediglich das allgemeine Wohlwollen und ein geneigtes Verhalten des Beamten, sichern will (vgl. RGSt 64, 328 [335]; OGHSt 2, 103 [110]).

Hiernach genügt der kurze Hinweis des Urteils auf die allgemeine Aufsichtstätigkeit des Angeklagten für die Anwendung des § 331 StGB, nicht; es bedarf genauerer Prüfung, von welchen Vorstellungen die Beteiligten bei der Vorteilsgewährung ausgegangen sind und welches Verhalten des Angeklagten hierbei erkauft oder belohnt wurde, zumal der Zeuge He. keinen Anlass hatte, für die, allgemeine, ihn in seiner geschäftlichen Freiheit einschränkende Aufsicht Vorteile zu gewähren.

Was den Rat des Angeklagten zur Beschaffung neuer Nähmaschinen betrifft, so lässt die Strafkammer offen, für welchen der beiden Betriebe die Nähmaschinen erworben werden sollten. Wenn hierfür - dem Angeklagten bewusst oder von ihm angenommen - nur die Firma He. in Betracht kam, dann hat der Angeklagte nur einen privaten Rat erteilt, dessen Belohnung die Anwendung des § 331 StGB nicht rechtfertigt. Denn diese Firma stand nicht unter Vermögenskontrolle; der Angeklagte hatte sie nicht zu beaufsichtigen. Dass er von den Nähmaschinen nur auf dienstlichem Wege Kenntnis erlangt haben konnte, ist unerheblich (vgl. RGSt 77, 75).

b)

Hinsichtlich der Stoffe, die der Angeklagte bei dem Zeugen He. für sich eingetauscht, für andere Angehörige des Landesamts eingekauft und für seine Ehefrau als Geschenk erhalten hat, gilt folgendes: Da zwischen der Raterteilung und der Annahme des Geschenks für die Ehefrau die erhebliche Zeitspanne von 1 1/2 Jahren lag, konnte die Strafkammer den erforderlichen Zusammenhang zwischen beiden Vorgängen nicht mit Sicherheit feststellen, zumal die freundschaftlichen Beziehungen zwischen den Beteiligten dem Zeugen He. Anlass zu einem Hochzeitsgeschenk hätten geben können. Diese auf tatsächlichem Gebiet liegende Folgerung ist mit Rechtsgründen nicht angreifbar. Insoweit scheidet daher die Anwendung des § 331 StGB aus. Hinsichtlich der für sich selbst gegen Autoreifen und Schokolade eingetauschten Stoffe meint die Strafkammer, dass der Angeklagte selbst bei Gleichwertigkeit der ausgetauschten Sachen einen Vorteil erlangt habe, weil die eingetauschten Gegenstände für ihn weniger wichtig gewesen seien, während er die Stoffe dringend benötigt habe. Die Strafkammer wird Gelegenheit haben, diese Frage, erneut zu prüfen. Es besteht die Möglichkeit, dass He. seinerseits grossen Wert insbesondere auf die Autoreifen gelegt hat und dass es sich bei dem Tausch um ein Geschäft im Interesse beider Beteiligten gehandelt hat, das keinen Zusammenhang mit der dienstlichen Tätigkeit des Angeklagten hatte. Die Strafkammer hat aus einem anderen Grunde freigesprochen, so dass sie möglicherweise dieser Frage keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen hat. Im übrigen lässt das Urteil nicht klar erkennen, ob auch der Einkauf der Stoffe für andere Angehörige des Landesamts als Vorteil im Sinne des § 331 StGB angesehen werden sollte. Nach den bisherigen Feststellungen kann die Frage nicht ohne weiteres bejaht werden. Dass der Einkauf noch in Zusammenhang mit der Raterteilung stand, ist nicht ersichtlich. Dass sich He. die Beamten des Landesamts durch solche Geschäfte vielleicht für etwaige zukünftige Fälle allgemein geneigt machen wollte, würde mangels hinreichender Bestimmtheit der in Betracht kommenden Amtshandlungen zur Anwendung des § 331 StGB nicht genügen. Insoweit bedarf es auch einer näheren Prüfung der inneren. Tatseite, da die Vorteile nicht unmittelbar dem Angeklagten zugeflossen sind, so dass nicht ohne weiteres angenommen werden kann, er habe die Bereitwilligkeit des Hessberger zur Abgabe der Stoffe als Gegenleistung für seine dienstliche Tätigkeit angesehen. Auch hier hat die Strafkammer möglicherweise eine nähere Prüfung als entbehrlich angesehen, weil sie aus einem anderen Grunde zum Freispruch gekommen ist.

Die Entscheidung über die Revision der Staatsanwaltschaft entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.