I.

Der Kläger ist anerkannter Kriegsdienstverweigerer. Er eröffnete am ... eine Zoohandlung, die er Anfang 1982 vergrößerte und in der er Aushilfskräfte beschäftigt. Nachdem ihm die Beklagte im März 1981 seine zum 1. September 1981 beabsichtigte Einberufung zum Zivildienst angekündigt hatte, beantragte er mit Schreiben vom 5. April 1981, vom Zivildienst zurückgestellt zu werden, weil er in der Zoohandlung unentbehrlich sei. Auf seinen Hinweis, er beabsichtige sich für den Katastrophenschutz zu verpflichten, unterrichtete ihn die Beklagte, daß er für die Dauer der zu leistenden Probezeit nicht zum Zivildienst einberufen werde. Als sich der Kläger nicht für den Katastrophenschutz verpflichtete, berief ihn die Beklagte nach vorheriger Anhörung durch Einberufungsbescheid vom 17. Mai 1982 zum 1. Juli 1982 zur Ableistung des Zivildienstes ein. Seinen Widerspruch, den er mit der Unentbehrlichkeit in der Zoohandlung begründete und dessen aufschiebende Wirkung gegen den Einberufungsbescheid das Verwaltungsgericht anordnete, wies sie durch Widerspruchsbescheid vom 28. Februar 1983 zurück.

Auf die Klage hat das Verwaltungsgericht den Einberufungs- und den Widerspruchsbescheid mit der Begründung aufgehoben: Der Zurückstellungsantrag sei rechtzeitig gestellt worden. Von der Eröffnung der Zoohandlung habe der Kläger nicht abzusehen brauchen, weil er nicht gewußt habe, wann er zum Zivildienst einberufen werde. Ebensowenig stehe dem Zurückstellungsbegehren entgegen, daß sich der Kläger entgegen der gegenüber der Beklagten erklärten Absicht nicht für den Katastrophenschutz verpflichtet habe. Dieses Verhalten sei nicht treuwidrig. Die Zurückstellungsvoraussetzungen seien erfüllt. Der Kläger sei unentbehrlich in seinem Geschäft. Er sei die einzige Arbeitskraft, wenn man von den Aushilfskräften absehe, die er anleiten und überwachen müsse. Die Einstellung einer Verkäuferin oder eines Verkäufers genüge nicht, um seine Unentbehrlichkeit zu beseitigen. Denn die Tätigkeit des Klägers umfasse neben der Pflege, der Kontrolle und dem Verkauf der Tiere - Arbeiten, die auch eine auf dem Arbeitsmarkt zu findende Arbeitskraft übernehmen könne - notwendige unternehmerische Aufgaben, wie die Beobachtung des Marktes, die Bestellung der Waren, die Kalkulation der Preise und andere kurzfristig zu treffende Entscheidungen, die nur der Betriebsinhaber selbst oder jemand treffen könne, der z.B. durch langjährige Betriebszugehörigkeit, familiäre Bindungen zum Betriebsinhaber oder Beteiligung am Geschäftsergebnis ein besonderes Verhältnis zum Unternehmen habe. Wegen der Eigenart des Betriebes müsse sich eine Ersatzkraft auch nach Ladenschluß und an Wochenenden um den Betrieb kümmern. Eine derart qualifizierte Ersatzkraft werde auch nicht überflüssig, wenn der Kläger heimatnah einberufen werde und sich dann nach Dienstschluß selbst um den Betrieb kümmern könne. Denn der Betrieb lasse sich nicht "nebenbei" führen. Abgesehen davon solle die dienstfreie Zeit dienstrechtlich der Erhaltung der Dienstfähigkeit dienen. Zum maßgeblichen Gestellungszeitpunkt habe sich eine geeignete Ersatzkraft nicht finden lassen. Angesichts dessen sei unschädlich, daß der Kläger (untaugliche) Bemühungen in dieser Richtung unterlassen habe. Könne das Geschäft im Falle der Einberufung des Klägers nach vorübergehender Stillegung erst nach Ablauf der Dienstzeit wieder eröffnet werden, so komme dies einer Neugründung gleich, deren Erfolg nicht abzusehen sei, da angenommen werden müsse, daß während der Zeit des vom Kläger abzuleistenden Zivildienstes viele Kunden zu anderen Zoohandlungen abwanderten.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die zulassungsfreie Verfahrensrevision eingelegt, mit der sie rügt, das angefochtene Urteil verletze § 86 Abs. 1 VwGO. Die Feststellung, daß eine für die Leitung des Einzelhandelsgeschäfts geeignete Ersatzkraft nicht zu bekommen sei, erfordere eine besondere Sachkunde. Das Verwaltungsgericht habe nicht dargelegt, daß (und weshalb) es über diese besondere Sachkunde verfüge. Infolgedessen habe es ein Gutachten der Industrie- und Handelskammer einholen müssen.

Die Beklagte beantragt,

Der Kläger beantragt,

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht. Sein Urteil verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) und stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (vgl. § 144 Abs. 4 VwGO). Zur abschließenden Beurteilung bedarf es vielmehr weiterer Sachaufklärung.

Nach § 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 ZDG soll ein anerkannter Kriegsdienstverweigerer - wie der Kläger - vom Zivildienst zurückgestellt werden, wenn seine Heranziehung deshalb eine besondere Härte bedeutet, weil er für die Erhaltung oder Fortführung eines eigenen Gewerbebetriebes unentbehrlich ist. Dieser Zurückstellungsgrund muß nach § 12 Abs. 3 Satz 1 ZDG innerhalb von drei Monaten nach seiner Entstehung geltend gemacht werden. Dem Verwaltungsgericht ist darin zu folgen, daß der Kläger diese Frist gewahrt hat. Er konnte den Zurückstellungsgrund erst vorbringen, als die Gesamtheit der Tatsachen vorlag, auf denen das Zurückstellungsbegehren beruht (vgl. Urteil vom 2. Dezember 1983 - BVerwG 8 C 94.81 - Buchholz 448.0 § 20 WPflG Nr. 15 S. 5 <7> m.weit.Nachw.). Entscheidend kommt es insoweit also auf das Entstehen der Zoohandlung als Betrieb an. Das war nach den tatsächlichen, insoweit mit Verfahrensrügen nicht angegriffenen und den Senat deshalb bindenden Feststellungen des Verwaltungsgerichts (§ 137 Abs. 2 VwGO) erst am 23. Januar 1981 erreicht. Die Antragsfrist endete daher erst am 23. April 1981, so daß der Zurückstellungsantrag am 9. April 1981 rechtzeitig bei der Beklagten eingegangen ist. Daran ändert nichts, daß der Kläger früher möglicherweise aus anderen Gründen unentbehrlich im Sinne von § 11 Abs. 4 Satz 2 ZDG war.

Der Kläger durfte auch, obwohl er noch keinen Zivildienst geleistet hatte, die Zoohandlung eröffnen, da ihm weder durch eine Anhörung (§ 19 Abs. 4 ZDG) noch auf andere Weise konkret seine bevorstehende Einberufung angekündigt worden war (vgl. Urteil vom 22. Juni 1984 - BVerwG 8 C 115.82 - Buchholz 448.0 § 24 WPflG Nr. 6 S. 3 <5>). Dem Kläger wurde die beabsichtigte Einberufung zum Zivildienst vielmehr erst bei seiner Anhörung am 16. März 1981, also nach der Gründung der Zoohandlung, mitgeteilt.

Der Kläger beruft sich auch nicht treuwidrig auf den in Anspruch genommenen Zurückstellungsgrund. Er hat diesen Grund geltend gemacht, bevor er der Beklagten seine Absicht mitteilte, sich für den Katastrophenschutz zu verpflichten, und ihn nicht unter rechtsmißbräuchlicher Ausnutzung einer ihm aus anderen Gründen eingeräumten Zurückstellung vom Zivildienst erlangt, was allein beachtlich wäre (vgl. Urteil vom 10. Dezember 1969 - BVerwG VIII C 207.67 - BVerwGE 34, 273 <275 f.>[BVerwG 10.12.1969 - VIII C 207/67] = Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 42 S. 49 <51 f.>). Ebensowenig handelt der Kläger deshalb treuwidrig, weil er auf das Schreiben der Beklagten vom 22. März 1982 schwieg, durch das er über seine beabsichtigte Einberufung unterrichtet und zugleich gebeten wurde, etwaige Hinderunsgründe vorzutragen. Denn er hatte bereits zuvor seine Zurückstellung beantragt.

Mit der danach entscheidungserheblichen Annahme, der Kläger sei für seinen Betrieb unentbehrlich, verletzt das angefochtene Urteil § 86 Abs. 1 VwGO.

Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, die Tätigkeit des Klägers in der Zoohandlung umfasse neben der Pflege, der Kontrolle und dem Verkauf der Tiere, die auch eine auf dem Arbeitsmarkt zu findende Arbeitskraft übernehmen könne, Aufgaben, "die normalerweise mit der selbständigen Führung eines Einzelhandelsgeschäfts verbunden sind", wie die Beobachtung des Marktes, die Warenbestellung und Kalkulation der Preise einschließlich der damit verbundenen kurzfristig zu treffenden unternehmerischen Entscheidungen. Die Beurteilung, ob diese Tätigkeiten durch eine auf dem Arbeitsmarkt verfügbare Ersatzkraft übernommen werden können, die den zivildienstbedingten Ausfall der Arbeitskraft des Klägers ersetzen kann und für den Betrieb finanziell tragbar ist, setzt eine besondere Sachkunde voraus. Sollte das Verwaltungsgericht diese Sachkunde besessen haben, hätte es dies darlegen müssen. Da es das nicht getan hat, liegt ein Verstoß gegen § 86 Abs. 1 VwGO vor (vgl. Urteil vom 9. Juli 1969 - BVerwG VIII C 101.68 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 65 S. 1 f. m.weit.Nachw.). Besaß es die Sachkunde nicht, hätte es ein Sachverständigengutachten, z.B. der zuständigen Industrie- und Handelskammer oder des Einzelhandelsverbandes, über die Frage einholen müssen, ob eine wirtschaftlich tragbare Ersatzkraft den zivildienstbedingten Ausfall der Arbeitskraft des Klägers in seiner Zoohandlung ersetzen kann. Ferner bedarf es gegebenenfalls der Klärung durch Einholung einer Auskunft des Arbeitsamtes, ob eine derartige Ersatzkraft für die Dauer des Zivildienstes auf dem Arbeitsmarkt zu bekommen ist. Die Notwendigkeit einer solchen Sachaufklärung mußte sich dem Verwaltungsgericht um so mehr aufdrängen, als der Kläger selbst die Fortführung des Geschäfts durch die Einstellung einer ganztägigen Aushilfe für möglich gehalten und diese lediglich als wirtschaftlich nicht tragbar bezeichnet hat. Weiter muß das Verwaltungsgericht gegebenenfalls aufklären, ob es möglich ist, den Betrieb während des Zivildienstes des Klägers zu schließen und ihn danach wieder zu eröffnen (vgl. Urteil vom 3. August 1977 - BVerwG VIII C 48.76 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 117 S. 93 <95>). Das alles erfordert die Zurückverweisung der Sache.