1.

Das Landgericht hat am 13. April 1961 die Angeklagten Friedhelm G. Wilhelm G. W. und S. wegen gemeinschaftlich begangener Gewaltunzucht in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu Freiheitsstrafen verurteilt, und zwar Friedhelm G. zu neun Monaten Gefängnis. Die Vollstreckung der Strafen wurde zur Bewährung ausgesetzt. (Außerdem wurde der Angeklagte Sc. wegen unterlassener Hilfeleistung verurteilt. Er hat keine Revision eingelegt,)

Nach den Feststellungen der Strafkammer handelt es sich um Straftaten, welche die Angeklagten in der Nacht zum 24. Juni 1960 im Anschluß an ein Richtfest an der Hausgehilfin Alwine Gr. begangen haben.

Die Revisionen der Angeklagten Wiechert, Wilhelm G. und S. hat der Senat durch Beschluß vom 24. November 1960 nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen.

Was die Revision des Angeklagten Friedhelm G. in verfahrensrechtlicher und sachlich-rechtlicher Hinsicht geltend macht, geht zwar ebenfalls offensichtlich fehl (§§ 261, 337 StPO).

Die durch die allgemeine Sachrüge (S. 1 der Rev.-Begründung vom 17. Juli 1961) gebotene sachlichrechtliche Nachprüfung (§§ 344 Abs. 2, 352 Abs. 2 StPO) hat jedoch ein Bedenken zu Tage gefördert: Das Landgericht erwähnt in den Urteilsgründen, der Beschwerdeführer Friedhelm G. sei wegen eines im Herbst 1960 begangenen Diebstahls zu fünf Wochen Gefängnis (unter Strafaussetzung zur Bewährung) verurteilt worden (S. 7, 8 unten UA). Die Annahme liegt nahe, daß die Strafkammer bei ihrer Entscheidung den § 79 StGBübersehen oder irrig für nicht anwendbar gehalten hat. Wann der Angeklagte zu fünf Wochen Gefängnis verurteilt worden ist, wird zwar im jetzigen Urteil nicht mitgeteilt. Da jene Tat aber nach dem Herbst 1960 abgeurteilt sein muß, ist die jetzt abgeurteilte Tat vom 24. Juni 1960 vor der früheren Verurteilung begangen. Die früher verhängte Strafe von fünf Wochen Gefängnis war, wie schon erwähnt, zur Bewährung ausgesetzt worden, also noch nicht verbüßt. Es ist demnach nicht ersichtlich, warum die Strafkammer keine Gesamtstrafe nach § 79 StGB gebildet hat. Jene Strafaussetzung bezüglich der fünf Wochen Gefängnis stand der Anwendung des § 79 StGB nicht entgegen (BGHSt 7, 180; BGH LM § 79 StGB Nr. 14; BGH vom 2. März 1960 - 2 StR 33/60, S. 3, 4).

Diesen möglichen Rechtsfehler muß das Revisionsgericht berücksichtigen (BGHSt 12, 1 ff [BGH 30.06.1958 - GSSt - 2/58]). Es kommt nicht darauf an, daß der Beschwerdeführer auf eine neue Verhandlung in so beschränktem Umfang vielleicht keinen Wert legt. Wenn die Strafkammer jetzt nach § 79 StGB verfährt, müßte die danach zu bildende Gesamtstrafe neun Monate Gefängnis übersteigen, weil die vom Landgericht im vorliegenden Falle verhängte Einzelstrafe sich schon auf neun Monate beläuft (§§ 79, 74 Abs. 1 StGB). Die wegen der Strafe von fünf Wochen Gefängnis seinerzeit bewilligte Strafaussetzung (falls sie nicht inzwischen nach § 25 Abs. 2 StGB widerrufen ist) würde gegenstandslos, und für die nunmehr zu bilden de Gesamtstrafe könnte Strafaussetzung nicht in Betracht kommen, weil die neue Strafe die Neunmonatsgrenze des § 23 Abs. 1 StGBüberstiege.

Das Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 StPO) steht nicht entgegen. Denn die Frage der Aussetzung oder Nichtaussetzung einer Strafe betrifft nicht Art und Höhe der Strafe, sondern die Vollstreckung (vgl. BGH LM § 358 Abs. 2 StPO Nr. 16). Anderseits muß der Angeklagte nach dem Grundgedanken der §§ 79, 74 StGB so gestellt werden, als wenn alle in Betracht kommenden Taten in einem Verfahren abgeurteilt worden wären. Die Vorteile des § 74 StGB sollen ihm auch für den Fall einer mehrfachen, getrennten Aburteilung erhalten bleiben (RGSt 48, 277, 278). Das geschieht denn auch, wenn nunmehr nach § 79 StGB verfahren wird. Daß infolge der Höhe der sich danach ergebenden Gesamtstrafe eine Strafaussetzung ausgeschlossen ist, ist eine Folge des § 23 StGB und hat mit § 74 StGB nichts zu tun (BGHSt 7, 180-185). Daß möglicherweise eine Gesamtstrafe gebildet werden muß, für die keine Strafaussetzung mehr in Betracht kommt, weil die unter Beachtung des § 74 StGB zu bildende Gesamtstrafe die Grenze von neun Monaten übersteigt, ist keine Folge, die der Angeklagte hätte vermeiden können. Hätte der Angeklagte nämlich kein Rechtsmittel eingelegt, müßte eine fälschlicherweise unterbliebene Gesamtstrafenbildung im Wege eines Beschlusses gemäß § 460 StPO nachgeholt werden. Die Einlegung der Revision führt nur dazu, daß diese Gesamtstrafe auf Grund einer Hauptverhandlung durch Urteil gebildet und begründet werden muß und nicht im Beschlußwege ohne mündliche Verhandlung.

Die Sache ist somit bezüglich des Beschwerdeführers zur Nachholung einer Entscheidung über die Bildung einer Gesamtstrafe an das Landgericht zurückzuverweisen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden haben wird.

Seine weitergehende Revision ist als unbegründet zu verwerfen.