Bundesgerichtshof
Beschl. v. 04.06.1976, Az.: 2 StR 247/76

Das Schwurgericht hatte durch Urteil vom 15. November 1974 den Angeklagten wegen versuchten Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Auf seine Revision hat der Bundesgerichtshof das Urteil im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben und die weitergehende Revision verworfen. Damit war der Schuldspruch rechtskräftig. Nunmehr hat das Schwurgericht durch Urteil vom 10. Dezember 1975 "das angefochtene Urteil des Schwurgerichts ... im Strafausspruch dahin geändert, daß gegen den Angeklagten auf eine Freiheitsstrafe von drei Jahren sechs Monaten erkannt wird" und die Einziehung eines Messers aufrechterhalten. Die Revision des Angeklagten gegen dieses Urteil hat wiederum Erfolg.

Das Schwurgericht wiederholt im wesentlichen die Feststellungen zum Schuldspruch, nimmt dagegen hinsichtlich des Lebenslaufs des Angeklagten und der Vorgänge zwischen ihm und seinem Opfer bis zwei Tage vor der Tat auf die Feststellungen des früheren Urteils Bezug (UA Bl. 4, 5). Dieses Verfahren ist nicht zulässig. Die Feststellungen im ersten Urteil zum Schuldspruch sind bindend. Sie dürfen nicht geändert werden. Deshalb brauchen sie im neuen Urteil nicht immer wiederholt zu werden. Das Gericht darf insoweit auf das frühere Urteil Bezug nehmen (vgl. BGHSt 24, 274, 275).

Etwas anderes gilt jedoch für die früheren Feststellungen, die sich ausschließlich auf den Strafausspruch beziehen. Sie sind aufgehoben und können deshalb für das neue Urteil, auch nicht im Wege der Bezugnahme herangezogen werden (BGH a.a.O.). In dieser Verweisung auf frühere, aufgehobene Feststellungen liegt ein Sachmangel, der zur Aufhebung des Urteils führt. Der Senat hat von der Befugnis des § 354 Abs. 2 Satz 1, 2. Variante Gebrauch gemacht.

Das Urteil gibt jedoch noch zu folgenden Bemerkungen Anlaß. Ist der Strafausspruch durch das Revisionsgericht aufgehoben worden, hat das neu erkennende Gericht, unabhängig davon, welche Ansicht das erste Gericht vertreten hatte, selbständig, soweit erforderlich unter zusätzlichen eigenen Feststellungen, die den bindenden Feststellungen zum Schuldspruch nicht widersprechen dürfen, die Strafe und die Nebenfolgen im Rahmen der anzuwendenden Strafgesetze unter Berücksichtigung des § 358 Abs. 2 StPO festzusetzen. Da der Strafausspruch aufgehoben worden ist, besteht er nicht mehr und kann deshalb auch nicht, wie im angefochtenen Urteil geschehen, abgeändert werden.

Eine aufgehobene Einziehung bleibt nicht aufrechterhalten, vielmehr hat der Tatrichter gegebenenfalls den Gegenstand selbst einzuziehen. In den Urteilsspruch soll auch der rechtskräftige Schuldspruch aufgenommen werden (BGH, Urteil vom 15. August 1957 - 2 StR 292/57 - und BGHSt 24, 276).