Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 22.06.1973, Az.: BVerwG VII C 7.71

I.

1.

Die Klägerin, die im Jahre 1968 die Reifeprüfung bestanden hatte, bewarb sich für das Sommersemester 1970 über die Zentrale Registrierstelle in Hamburg um die Zulassung zum Studium der Zahnmedizin. Hierbei benannte sie bei der sogenannten Ortspräferenz die Universität in Mainz an erster, die beklagte Westfälische Wilhelms-Universität in Münster an 14. Stelle. Das Fach Zahnmedizin wählte sie als einziges Studienfach, also an erster Stelle (sog. Fachpräferenz).

2.

Die beklagte Universität Münster läßt seit dem Sommersemester 1962 nur eine begrenzte Anzahl von Bewerbern zum Studium der Zahnmedizin zu. In den von der Medizinischen Fakultät der Universität Münster für das Sommersemester 1970 beschlossenen Zulassungsrichtlinien ist die Zahl der zur Verfügung stehenden Studienplätze für Zahnmediziner mit 10 angegeben; die Universität ließ aber zu diesem Semester dann doch 22 deutsche und einen ausländischen Bewerber zu.

Die Auswahl der 22 deutschen Bewerber aus den insgesamt 1 110 Studienbewerbern, die sich mit unterschiedlichen Präferenzen um Zulassung zum Studium der Zahnmedizin an der Universität Münster für das Sommersemester 1970 bewarben, geschah wie folgt: Die Zentrale Registrierstelle erstellte für alle Bewerber anhand der Zulassungsrichtlinien der Universität Münster die Leistungsliste und die Jahrgangsliste und sandte die Listen sodann der Universität zur Genehmigung. Der Zulassungsausschuß der Medizinischen Fakultät setzte die Ränge 1 bis 56 in der Leistungsliste und 1 bis 32 in der Jahrgangsliste neu fest, indem er in der Leistungsliste 4 Härtefälle dorthin plazierte und im übrigen in beiden Listen auf die genannten Ränge nur solche Bewerber - in der bisherigen Reihenfolge - setzte, die sich mit den Ortspräferenzen 1, 2, 3 oder 4 (nicht also 5 und höher) und mit der Fachpräferenz 1 (nicht also 2 oder 3) um die Zulassung zum Zahnmedizinstudium in Münster beworben hatten. Unter Beachtung der angeordneten Rangänderungen ließ die beklagte Universität 14 Bewerber nach der Leistungsliste und 8 Bewerber nach der Jahrgangsliste zu. Die Klägerin gehörte nicht dazu; sie war in den Rängen 446 - nach den Rangänderungen wegen zweier Härtefälle 448 - in der Leistungsliste und 281 - unverändert - in der Jahrgangsliste registriert.

3.

Das Sekretariat der Universität Mainz lehnte den Zulassungsantrag der Klägerin zugleich im Auftrag aller von der Klägerin benannten anderen Hochschulen durch Bescheid vom 1. April 1970 ab. Nach erfolglosem Vorverfahren erhob die Klägerin wegen der Ablehnung ihrer Bewerbung für die Universität Münster Klage und beantragte,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 1. April 1970 und des Widerspruchsbescheids des Beklagten vom 30. Juni 1970 zu verpflichten, sie zum Sommersemester 1970 zum Studium der Zahnmedizin zuzulassen.

Das Verwaltungsgericht gab der Klage durch Urteil vom 17. Juli 1970 mit folgender Begründung statt: Der geltend gemachte Zulassungsanspruch finde seine Grundlage in Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG. Eine rechtswirksame Zulassungsbeschränkung liege nicht vor. Es sei auch nicht objektiv unmöglich, die insgesamt 17 Bewerber, die ihren Zulassungsanspruch im Rechtsweg vor dem Verwaltungsgericht verfolgten, zum Studium der Zahnmedizin zuzulassen. Der Zulassung der Klägerin stehe ihre ungünstige Plazierung in der Leistungsliste und in der Jahrgangsliste nicht entgegen. Da auch die Regelung des Zulassungsverfahrens unwirksam sei, könnten daraus keine Beschränkungen der Rechte Dritter abgeleitet werden. Der Zulassungsanspruch derjenigen Bewerber, die ihre Rechte im gerichtlichen Verfahren geltend zu machen suchten, sei deshalb durch die Zulassungsansprüche rangbesserer Mitbewerber nicht rechtmäßig beschränkt. Auch diese Mitbewerber hätten - so meint das Verwaltungsgericht - ihre Ansprüche im Gerichtsweg durchsetzen können. Eine Einschränkung des gerichtlich geltend gemachten Zulassungsanspruchs durch die Ansprüche rangbesserer Mitbewerber könne als Ausfluß des Gleichbehandlungsgrundsatzes nur dann erwogen werden, wenn eine sachgerechte und gleichmäßige Zulassungspraxis der Universität festgestellt werden könne. Insofern sei schon zweifelhaft, ob das Zulassungsverfahren durch die Richtlinien sachgerecht geregelt sei. Dies könne jedoch offenbleiben. Jedenfalls lasse sich eine gleichmäßige Anwendung der Richtlinien nicht feststellen. Die Universität habe die von ihr erlassenen Zulassungsrichtlinien insbesondere bei der Zulassung für das Sommersemester 1970 in wesentlichen Punkten, wie die vorgenommenen Änderungen der nach den Richtlinien erstellten Listen zeigten, nicht eingehalten, so daß eine Bindung über den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht eingetreten sei.

4.

Auf die Berufung des Beklagten wies das Oberverwaltungsgericht die Klage ab. Zur Begründung wird in dem Urteil vom 15. Oktober 1970 folgendes ausgeführt:

Die Klägerin könne nicht beanspruchen, auf Grund ihrer zum Sommersemester 1970 eingereichten Bewerbung zum Studium der Zahnmedizin an der Universität Münster zugelassen zu werden. Zwar sei die Aufnahmekapazität der Universität Münster im Fach Zahnmedizin durch die zum Sommersemester erteilten Zulassungen nicht ausgeschöpft worden, und es seien der Universität bei der Auswahl der Bewerber in erheblichem Umfang Rechtsfehler unterlaufen. Die Klägerin werde aber durch die Mängel des Zulassungsverfahrens nicht in ihren Rechten verletzt; denn sie hätte auch bei voller Ausschöpfung der Aufnahmekapazität und bei Vermeidung der Verfahrensfehler keine Zulassung erhalten können.

Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts könne die Klägerin ihre Zulassung zum Studium nicht allein schon deshalb beanspruchen, weil die Zahl der im Sommersemester 1970 freigebliebenen Plätze die Zahl der Bewerber, deren Bewerbung für dieses Semester nicht unanfechtbar geworden sei, übersteige. Auch freigebliebene Studienplätze dürften nur mit Bewerbern besetzt werden, denen nach den für die Zuteilung der vorhandenen Plätze maßgeblichen Regeln ein Rechtsanspruch auf Zuteilung zustehe. Andernfalls überschreite das Gericht den Rahmen der gerichtlichen Befugnisse (§ 113 Abs. 4 Satz 1 VwGO). Denn das Verwaltungsgericht überprüfe nicht mehr das vorangegangene Zulassungsverfahren und die in diesem Verfahren ergangene Ablehnung der Klägerin auf ihre Rechtmäßigkeit, sondern führe im Ergebnis für einen Teil der Bewerber ein besonderes Zulassungsverfahren anhand von Regeln durch, die nachträglich und eigens für diesen Teil der Bewerber vom Gericht festgesetzt würden.

Obwohl das Zulassungsverfahren wegen der nachträglichen Rangänderungen in erheblichem Umfang rechtsfehlerhaft gewesen sei, werde die Klägerin durch die Ablehnung ihrer Bewerbung nicht in ihren Rechten verletzt. Grundsätzliche Bedenken gegen eine Auswahl der Bewerber durch eine Kombination des Leistungs- und des Jahrgangsprinzips bestünden nicht. Auch die Vergabe von Studienplätzen an Ausländer sei nicht zu beanstanden. Die Zuteilung eines Platzes nach Härtegesichtspunkten komme für die Klägerin nicht in Betracht. Nach ihrem Rang in den beiden Listen hätte die Klägerin allenfalls bei einer gegenwärtig nicht realisierbaren Jahresquote von über 250 Zulassungen zum Studium zugelassen werden können.

5.

Mit der vom Berufungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Revision rügt die Klägerin eine Verletzung der Artikel 1, 2 Abs. 1, 3 Abs. 1, 11, 12 Abs. 1, 19 Abs. 1 und 2, 20 Abs. 1 GG. Sie stimmt dem Verwaltungsgericht darin zu, daß dem klagenden Bewerber ein Rechtsanspruch auf die Zulassung dann zustehe, wenn und solange die Zahl der klagenden Bewerber die Zahl der noch freien Studienplätze nicht übersteige. Die Klägerin beantragt,

Der Beklagte tritt der Revision entgegen.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren. Nach seiner Ansicht kann nicht schlechthin ausgeschlossen werden, daß die Klägerin zumindest im Nachrückverfahren immatrikuliert worden wäre. Deswegen müsse das Berufungsurteil aufgehoben und der Beklagte verpflichtet werden, die Klägerin neu zu bescheiden.

II.

Die Revision der Klägerin kann keinen Erfolg haben. Die Entscheidung des Berufungsgerichts, die Klägerin könne nicht beanspruchen, auf Grund ihrer zum Sommersemester 1970 eingereichten Bewerbung zum Studium der Zahnmedizin an der Universität Münster zugelassen zu werden, verletzt Bundesrecht nicht.

1.

Die Verpflichtungsklage ist nicht wegen Ablaufs des Sommersemesters 1970 unzulässig geworden. Das Begehren der Klägerin hat sich nicht mit dem Ende dieses Semesters erledigt. Zu Recht hat das Berufungsgericht das Anliegen der Klägerin darin gesehen, daß sie auf Grund ihrer zum Sommersemester 1970 eingereichten Bewerbung nach den für die Zulassung zu diesem Semester maßgeblichen Regeln und tatsächlichen Verhältnissen sobald wie möglich und ohne erneute - unter anderen tatsächlichen und möglicherweise auch anderen rechtlichen Voraussetzungen zu prüfende - Bewerbung zum Studium zugelassen werde. Dieses Klagebegehren findet auch in dem in der Revisionsinstanz gestellten Antrag auf Zulassung zum Studium "ab Sommersemester 1970" Ausdruck; es hat sich durch das Ende des Sommersemesters 1970 nicht erledigt. Dabei ist unerheblich, ob die Klägerin rückwirkend zum Studium zugelassen werden könnte; für die Frage der Erledigung genügt es vielmehr, daß allein durch den Ablauf des Sommersemesters 1970 eine Zulassung zum Studium - und sei es auch nur zu einem späteren Semester - nicht unmöglich wird. Für den Anspruch, auf Grund der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Sommersemester 1970 zum Studium zugelassen zu werden, kommt es auch nicht darauf an, ob sich die Klägerin für die nachfolgenden Semester um Zulassung zum Studium beworben hat. Wenn sie dies - etwa in der Erkenntnis, daß infolge veränderter Verhältnisse die Bewerbung aussichtslos sei - nicht tat oder einen Ablehnungsbescheid unanfechtbar werden ließ, so kann dies den Antrag, auf Grund einer früheren Bewerbung zum Studium zugelassen zu werden, nicht berühren. Insofern wird das Recht hochschulreifer Bewerber auf Zulassung zum Studium durch die in jedem Semester verschiedenen rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen des Anspruchs konkretisiert und damit auch verselbständigt. Freilich könnte die Klägerin durch einen entsprechenden Klageantrag eine Prüfung des geltend gemachten Zulassungsanspruchs auch nach den für spätere Semester maßgeblichen Regeln und tatsächlichen Verhältnissen erreichen. Der gegenteiligen Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg (vgl. Urteile vom 10. Oktober 1969 - IV 491/69 - [DVBl. 1969, 931] und vom 30. November 1970 - IV 842/70 und 546/70 - [Leitsätze NJW 1971, 909] sowie Beschluß vom 5. März 1970 - IV 64/70 - [DVBl. 1970, 933]), der in der Frage der Erledigung wegen Ablaufs des Semesters der Bayerische Verwaltungsgerichtshof folgte (vgl. Urteile vom 3. Juli 1972 - Nr. 79 und 86 VII 72 -), schließt sich der erkennende Senat nicht an.

2.

Mit Recht ging das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung über die Verpflichtungsklage von der Sach- und Rechtslage zur Zeit des Sommersemesters 1970 aus. Die Klägerin macht mit der Klage ein Recht auf Zulassung zum Studium geltend. Ein solches Recht gewährleistet den Staatsbürgern, die die subjektiven Zulassungsvoraussetzungen erfüllen, Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) und dem Sozialstaatsgebot des Grundgesetzes (BVerfGE 33, 303 [329 ff.]). Ob dieses Recht, das hinsichtlich der grundsätzlichen rechtlichen Voraussetzungen keinen Änderungen unterworfen worden ist, verwirklicht werden kann, richtet sich danach, wie viele Bewerber die Hochschulen aufzunehmen in der Lage sind. Insoweit können sich die tatsächlichen Verhältnisse und die rechtlichen Regelungen, die den jeweiligen tatsächlichen Verhältnissen Rechnung tragen, von Semester zu Semester ändern. Danach kann der geltend gemachte Zulassungsanspruch immer nur nach den Gegebenheiten beurteilt werden, die im Zeitpunkt der Bewerbung um Zulassung - also hier für das Sommersemester 1970 - bestanden; denn das Begehren der Klägerin geht - wie dargelegt wurde - dahin, nach den für das Sommersemester 1970 maßgeblichen Regeln und tatsächlichen Verhältnissen zum Studium zugelassen zu werden. Zudem gebietet bei der Konkurrenzsituation, in der sich die Bewerber bei der Verteilung der in jedem Semester zur Verfügung stehenden Studienplätze befinden, der Grundsatz der Chancengleichheit, einheitlich auf die Verhältnisse im Semester der Bewerbung und nicht bei den Bewerbern, die ihre Ablehnung im Rechtsweg angreifen, auf einen späteren Zeitpunkt abzustellen. Das Revisionsgericht kann den maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage bestimmen; denn der Zeitpunkt ergibt sich hinsichtlich der materiellrechtlichen Regelung aus bundesverfassungsrechtlichen Gesichtspunkten und aus dem Klagebegehren.

3.

Dem angefochtenen Urteil ist im Ergebnis darin zuzustimmen, daß die Klägerin nicht etwa deswegen zum Studium zuzulassen sei, weil es an einer gesetzlichen Regelung der Zulassungsbeschränkung fehle.

Daß das Recht hochschulreifer Bewerber auf Zulassung zum Studium ihrer Wahl beschränkbar ist, hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 18. Juli 1972 (BVerfGE 33, 303 = NJW 1972, 1561 = DVBl. 1972, 725 = DÖV 1972, 606 = JZ 1972, 686) dargelegt (vgl. BVerfGE 33, 303 [336]). In dieser Entscheidung wird auch klargestellt, in welcher Form dies unter bundesverfassungsrechtlichen Gesichtspunkten geschehen muß: Die wesentlichen Entscheidungen über die Voraussetzungen für die Anordnung absoluter Zulassungsbeschränkungen und über die anzuwendenden Auswahlkriterien hat der Gesetzgeber selbst zu treffen. Dabei lehnte das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich (vgl. a.a.O. S. 337) die auch vom Berufungsgericht vertretene Meinung ab, für den auf faktischer Kapazitätserschöpfung beruhenden numerus clausus sei überhaupt kein Rechtssatz erforderlich. Danach bestand für eine Beschränkung der Zulassung zum Studium an der Universität Münster für das Sommersemester 1970 keine verfassungsgemäße Regelung; denn gesetzliche Vorschriften gab es zu dieser Zeit im Lande Nordrhein-Westfalen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht.

Gleichwohl macht das Fehlen einer gesetzlichen Regelung die Ablehnung des Antrags der Klägerin auf Zulassung zum Studium nicht rechtswidrig. Denn für das Sommersemester 1970 stellte die Versagung der Zulassung lediglich auf Grund der von der Medizinischen Fakultät der Universität Münster beschlossenen Richtlinien für die Zulassung zum Studium der Medizin und Zahnmedizin noch keinen Verstoß gegen das Grundgesetz dar. Ein Eingriff in die Grundrechte der Studienbewerber, der keine gesetzliche Grundlage hat, muß für diese Zeit noch hingenommen werden. Die Erwägungen, die das Bundesverfassungsgericht veranlaßten, die von dem Akademischen Senat der Universität Hamburg beschlossene Zulassungsordnung zunächst aufrechtzuerhalten (vgl. BVerfGE 33, 303 [347 f.]), gelten auch für die vorliegenden Verhältnisse. Die für Zahnmedizin im Sommersemester 1970 in Münster geltende Zulassungsordnung läßt unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts eine verfassungskonforme Anwendung zu. Es kann in diesem Zusammenhang keinen Unterschied machen, daß in dem vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fall der Universität Hamburg eine - teilweise - verfassungswidrige gesetzliche Ermächtigung, in Nordrhein-Westfalen zu dieser Zeit dagegen überhaupt keine gesetzliche Vorschrift bestand. Das Anliegen des Bundesverfassungsgerichts ist es, eine verfassungskonform anzuwendende Zulassungsordnung in Geltung zu lassen, auch wenn die gesetzliche Ermächtigung nicht vollständig und deswegen teilweise verfassungswidrig ist. Dem entspricht es, eine ohne gesetzliche Ermächtigung erlassene Regelung ebenfalls weitergelten zu lassen, um die Funktionsfähigkeit der Universität als Voraussetzung für die Aufrechterhaltung eines ordnungsgemäßen Studienbetriebs nicht in Frage zu stellen. Auch das Bundesverfassungsgericht hat in einer anderen Entscheidung (für Eingriffe in Grundrechte von Strafgefangenen BVerfGE 33, 1 [BVerfG 14.03.1972 - 2 BvR 41/71] [12 f.]) beim vollständigen Fehlen eines Gesetzes eine in Verwaltungsvorschriften getroffene Regelung zunächst aufrechterhalten.

Die in den Zulassungsrichtlinien für das Sommersemester 1970 getroffene Regelung ist unter bundesverfassungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden. Die Richtlinien (vgl. Abdruck des Berufungsurteils S. 2/3; Informationsblatt der Zentralen Registrierstelle, Ausgabe Dezember 1969, S. 57 f.) sehen eine Verteilung der vorhandenen Arbeitsplätze an Bewerber vor, die zu 60 % allein nach den Abiturnoten und zu 40 % nach Abiturjahrgängen ausgewählt werden, und zwar bei einem Vorbehalt für ausländische Bewerber und für Härtefälle (vgl. I 3 und IV der Richtlinien). Zu Recht hat das Berufungsgericht gegen diese Art der Auswahl keine Bedenken erhoben. Auch das Bundesverfassungsgericht beanstandete in seinem Urteil vom 18. Juli 1972 (BVerfGE 33, 303) die bei ihm zur Entscheidung stehenden bayerischen Auswahlkriterien - Leistungsprinzip, Jahrgangsprinzip und Bereitstellung eines Teils der Studienplätze für soziale Härtefälle und für Ausländer - nicht (vgl. a.a.O. S. 345 ff. [insbesondere S. 348 ff.]). Die vom Bundesverfassungsgericht erwogenen Bedenken gegen die Feststellung des Grads der Eignung zum Arzt oder Zahnarzt anhand der Abiturnoten (BVerfGE 33, 303 [348 ff.]) hält auch der erkennende Senat in der gegebenen Situation nicht für durchschlagend.

4.

Zuzustimmen ist dem Berufungsgericht (vgl. Urteilsabdruck S. 37 ff., insbesondere S. 41 ff.) darin, daß der Beklagte aus rechtsstaatlichen Gründen an die Zulassungsrichtlinien gebunden war und nicht nachträglich durch Rangänderungen den Ortspräferenzen fünf und höher und den Fachpräferenzen zwei und drei praktisch jede Zulassungschance hätte nehmen dürfen. Der Beklagte war, nachdem die Bewerbungen eingereicht waren, auch schon vor Vergabe eines einzigen Studienplatzes an die Zulassungsrichtlinien gebunden. Die Aufrechterhaltung von Zulassungsrichtlinien als quasi-normative Regelung für eine Übergangszeit nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts macht die Richtlinien jedenfalls nach Abschluß der Bewerbung für die Verwaltung und auch für die Gerichte verbindlich; andernfalls träte ein noch weniger verfassungsmäßiger Zustand ein. Danach kann die Nichtbeachtung der Zulassungsrichtlinien die betreffende Zulassungsentscheidung rechtswidrig machen, nicht aber die Verbindlichkeit der Richtlinien in Frage stellen. Außerdem ergäbe sich die Verbindlichkeit der Zulassungsrichtlinien auch aus den Gesichtspunkten, aus denen der erkennende Senat im Bereich des Wirtschaftsrechts eine Bindung der Verwaltung an die Bedingungen einer einmaligen Ausschreibung schon vor einer Zuteilung angenommen hat (vgl. BVerwGE 35, 159).

5.

Bundesrecht verletzt auch die Auffassung des Berufungsgerichts nicht, daß die Klägerin eine Zulassung zum Studium nicht deswegen beanspruchen könne, weil die Zahl der im Sommersemester 1970 nach der gerichtlichen Kapazitätsermittlung frei gebliebenen Plätze die Zahl der Bewerber, deren Bewerbung nicht unanfechtbar abgelehnt worden sei, übersteige. Entgegen der Ansicht des erstinstanzlichen Gerichts läßt sich die Begründetheit der erhobenen Verpflichtungsklage nicht damit rechtfertigen, daß insgesamt nur 17 Bewerber ihre Zulassung zum Studium der Zahnmedizin im Rechtsweg verfolgten und die objektive Unmöglichkeit, diese 17 Bewerber an der Universität noch auszubilden, nicht ersichtlich sei. Eine Verpflichtung der Behörde durch das Gericht ist gemäß § 113 Abs. 4 Satz 1 VwGO vielmehr nur dann möglich, wenn die Ablehnung der Zulassung rechtswidrig und die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt ist. Für die Frage, ob die Ablehnung der Zulassung die Klägerin in ihren Rechten verletzt, kommt es darauf an, ob der Klägerin nach der Regelung der Zulassung für das Zahnmedizinstudium an der Universität Münster im Sommersemester 1970, d.h. nach der Zahl der freien Plätze und dem Rang in der Leistungsliste oder in der Jahrgangsliste, ein Anspruch auf Zulassung zustand.

Wenn das Verwaltungsgericht die klagenden Studienbewerber allein deswegen zuläßt, weil die Zahl der Klagenden die vom Verwaltungsgericht angenommene Kapazitätsgrenze noch nicht erreicht, so wird damit nicht mehr die Berechtigung des behördlichen Ablehnungsbescheids überprüft, sondern ein zweites - gerichtliches - Zulassungsverfahren nach eigenen Regeln durchgeführt. Im behördlichen Zulassungsverfahren werden anhand der Zulassungsrichtlinien mit Hilfe der Zentralen Registrierstelle aus der großen Zahl der Studienbewerber diejenigen ausgewählt, die die wenigen freien Studienplätze erhalten sollen. Geht die Behörde dabei nach der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht bis an die Grenze der Ausbildungskapazität, bleiben also nach den gerichtlichen Kapazitätsvorstellungen Studienplätze frei, so werden nunmehr durch das Gericht in einem völlig selbständigen Zulassungsverfahren diese Plätze den klagenden Studienbewerbern zugeteilt, und zwar, da die Zahl der freien Plätze größer ist als die Zahl der Bewerber, ohne jede Beschränkung, d.h. jeder Klagende wird zugelassen. Auf seine Plazierung im behördlichen Zulassungsverfahren und die Berechtigung der Ablehnung kommt es nicht an. Nur wenn die Zahl der rechtsschutzbegehrenden Studienbewerber die nicht ausgeschöpfte Ausbildungskapazität übersteigt, muß (so der Verwaltungsgerichtshof Mannheim, Beschluß vom 5. März 1970 - IV 64/70 - [DVBl. 1970, 933, 934]) die Plazierung dieser Studienbewerber zueinander als Auslesemaßstab herangezogen werden.

Mit Recht hat das Berufungsgericht den Standpunkt vertreten, daß ein solches Vorgehen der Verwaltungsgerichte die Grenzen überschreitet, die sich für die gerichtlichen Befugnisse aus der Verwaltungsgerichtsordnung, insbesondere aus § 113 Abs. 4 Satz 1, ergeben. Das Verwaltungsgericht hat das behördliche Zulassungsverfahren und den in diesem Verfahren ergangenen Ablehnungsbescheid der Klägerin auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen und nicht für einen Teil der Bewerber, nämlich die Klägerin und die anderen Klagenden, ein neues Zulassungsverfahren anhand von Regeln, die sich erst aus der Zahl der klagenden Bewerber ergeben, durchzuführen.

Für die gegenteilige Auffassung, wie sie von dem erstinstanzlichen Gericht in der vorliegenden Sache, dem Verwaltungsgerichtshof Mannheim (vgl. Beschluß vom 3. November 1969 - IV 756/69 - [DVBl. 1969, 935, 938 unter 5]; Beschluß vom 10. Oktober 1969 - IV 491/69 - [DVBl. 1969, 931, 935 unter 4]) und dem Oberverwaltungsgericht Koblenz (vgl. Beschluß vom 27. Februar 1970 - 2 B 73, 79, 81/69 - [DVBl. 1970, 324, 328, linke Spalte Mitte]; ähnlich Urteil vom 21. Oktober 1970 - 2 A 36/70 -) vertreten wird, spielt die aus § 113 Abs. 4 Satz 1 VwGO folgende Einsicht in die gerichtlichen Befugnisse allerdings deswegen keine Rolle, weil diese Gerichte ebenso wie die Revision von der Rechtswidrigkeit des Ablehnungsbescheids wegen Fehlens einer rechtswirksamen Regelung über die Anordnung einer Zulassungsbeschränkung und das Zulassungsverfahren und deswegen von einem Anspruch auf Zulassung ausgehen. Diese Auffassung ist aber nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht mehr aufrechtzuerhalten. Das Fehlen einer gesetzlichen Regelung allein macht die Ablehnung eines Zulassungsanspruchs nicht rechtswidrig.

Auch die auf Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG zurückgehende Erwägung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. Beschluß vom 24. November 1969 - Nr. 147 III 69 - [BayVBl. 1970, 66, 69]), daß die volle Ausnutzung der Studienplätze den Vorrang vor dem Auswahlmodus habe, rechtfertigt eine Erweiterung der verwaltungsgerichtlichen Befugnisse nicht. Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG verlangt von der Universität, wie das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 18. Juli 1972 (BVerfGE 33, 303 [Leitsatz 3 a und S. 338 ff.]) bestätigt, eine erschöpfende Nutzung der vorhandenen Ausbildungskapazitäten. Dies kann aber nicht gleichzeitig auch als ein Gebot an die Gerichte verstanden werden, festgestellte freie Kapazität unter Überschreitung der den Gerichten nach der Verwaltungsgerichtsordnung zustehenden Befugnisse selbständig zu verteilen. Auch die Verletzung des Rechts auf freie Wahl des Berufs und der Ausbildungsstätte durch den Staat kann nur nach den Regeln der Verwaltungsgerichtsordnung verfolgt werden. Zu diesen Regeln gehört, daß nur derjenige im Verwaltungsrechtsweg mit einer Verpflichtungsklage Erfolg haben kann, der durch die Ablehnung der beantragten Zulassung zum Studium in seinen Rechten verletzt ist.

Zu einem anderen Ergebnis kann auch nicht der Gesichtspunkt führen, daß sonst die Verwaltungsgerichte - wie im Falle der Klägerin - zwar freie Studienplätze feststellen, diese aber nicht besetzen können. Daß Studienplätze infolge unrichtiger Kapazitätsermittlung frei bleiben, sollte angesichts der großen Nachfrage und auch des im Bereich der Zahnmedizin bestehenden Bedarfs nicht vorkommen.

Werden gleichwohl freie Kapazitäten erst im verwaltungsgerichtlichen Verfahren festgestellt, so muß die Universität diese Plätze unverzüglich besetzen, und zwar in einem Verfahren, das grundsätzlich dem Rang der Studienbewerber Rechnung trägt. Befürchtungen, daß dies nicht geschehe, hat das Oberverwaltungsgericht Berlin in seinem Beschluß vom 16. Juni 1971 (vgl. OVGE Berlin 11, 210 [218]) als bisher nicht begründet bezeichnet. Jedenfalls bietet die auf individuellen Rechtsschutz ausgerichtete Verwaltungsgerichtsordnung keine Handhabe, festgestellte freie Studienplätze sachgerecht unter die abgelehnten Bewerber durch die Gerichte zu verteilen.

Die Verteilung nachträglich festgestellter freier Studienplätze an oder auch unter die klagenden Bewerber ohne Rücksicht darauf, ob diesen nach ihrer Plazierung in den Listen ein Zulassungsanspruch zusteht, verstößt auch gegen den aus Art. 3 Abs. 1 GG folgenden Grundsatz der Chancengleichheit. Es liegt kein rechtfertigender Grund dafür vor, Bewerbern, deren Zulassung nach den Zulassungsrichtlinien zu Recht abgelehnt worden war, nur deswegen, weil sie Klage erhoben haben, einen nachträglich festgestellten freien Studienplatz zuzuweisen oder solche Bewerber allein an der Verteilung dieser Plätze teilnehmen zu lassen. Der Umstand, daß die der Klägerin oder generell den Klagenden vorgehenden Bewerber das Gericht nicht angerufen haben, rechtfertigt nicht die Annahme, daß sämtliche Nicht-Kläger an einer Zulassung zum Studium nicht mehr interessiert sind und nur noch diejenigen eine Zulassung wünschen, die Klage erhoben haben. Mit dem Oberverwaltungsgericht Berlin (vgl. Beschluß vom 16. Juni 1971 [OVGE Berlin 11, 210, 217]) ist davon auszugehen, daß eine größere Zahl von abgelehnten Bewerbern in Kenntnis der Auswahlmaßstäbe und der bisherigen Plazierung in den Listen darauf vertraut, demnächst ohnehin zum Studium zugelassen zu werden. Dabei ist von Bedeutung, daß gerade diejenigen Bewerber, die angesichts ihrer guten Plazierung gerade eben nicht mehr zugelassen wurden, nicht klagen werden, weil sie darauf hoffen können, noch nachträglich zugelassen zu werden. So sind denn auch die ersten vier Bewerber in der Ablehnungsliste zur Jahrgangsliste noch nachträglich zum Studium der Zahnmedizin im Sommersemester 1970 zugelassen worden, weil vier über die Jahrgangsliste zugelassene Bewerber von ihrer Zulassung keinen Gebrauch machen wollten (vgl. Abdruck des Berufungsurteils S. 6). Nach Mitteilung des Bundesministers für Bildung und Wissenschaft liegt die Quote der nicht in Anspruch genommenen Zulassungen nach bisherigen Schätzungen bei 15 %. Selbst im Verhältnis zu den - nichtklagenden - Bewerbern, bei denen die Ablehnung der Zulassung auch nach der gerichtlichen Kapazitätsberechnung schon nicht mehr rechtswidrig war, die aber noch besser als die Klägerin plaziert waren, ist eine Bevorzugung des Klagenden nicht zu rechtfertigen. Denn ein solcher - besser plazierter - Bewerber kann aus der richtigen Einsicht, daß sein Zulassungsantrag zu Recht abgelehnt worden sei, von einer Klage abgesehen haben. Aus ähnlichen Erwägungen hat der I. Senat des Bundesverwaltungsgerichts in einem anderen Zusammenhang eine Bevorzugung der Klagenden gegenüber dem Einsichtigen und deswegen Nichtklagenden abgelehnt (vgl. Urteil vom 25. Februar 1965 - BVerwG I C 74.62 - in DVBl. 1965, 402 [403 linke Spalte] = MDR 1965, 603 [604]). Insofern liegen die Verhältnisse hier anders als in dem in § 79 Abs. 2 BVerfGG geregelten Falle, daß ein Betroffener eine verfassungswidrige Entscheidung durch Nichtanfechtung hingenommen hat.

Eine vollständige Ausschöpfung gerichtlich festgestellter freier Kapazität auf die Klage eines zu Recht abgelehnten Bewerbers läßt sich nicht dadurch erzwingen, daß das Gericht der Universität aufgibt, den Kläger unter Berücksichtigung der in einem Nachrückverfahren zu ermittelnden vorrangigen Bewerber erneut zu bescheiden, wie es der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in Urteilen vom 3. Juli 1972 - Nr. 79 und 86 VII 72 - für möglich hielt. Der Sache nach würde ein solches Urteil bedeuten, daß der Klagende zugelassen werden muß, wenn die Universität nicht vorrangige Bewerber auf die freien Plätze zuläßt. Allein aus der Nichtbesetzung freier Studienplätze läßt sich aber ein Zulassungsanspruch nicht rechtfertigen. Wenn sich in tatsächlicher Hinsicht feststellen läßt, daß der Klagende nach seinem Rang in den Listen auch bei voller Ausschöpfung der Kapazität nicht hätte zugelassen werden können, so bedarf die Ablehnung der Zulassung nicht des zusätzlichen Nachweises, daß inzwischen tatsächlich alle Plätze besetzt sind. Im Grunde würde es sich hier dann doch um eine Popularklage handeln. Allenfalls dann, wenn eine unrichtige Kapazitätsermittlung sich auf den Zulassungsanspruch der Klägerin ausgewirkt haben könnte und die Sache insoweit wegen des bei der Festlegung der Kapazität bestehenden Ermessens- oder auch Beurteilungsspielraums nicht spruchreif ist, wäre ein Bescheidungsurteil möglich.

Eine Verteilung der nachträglich durch das Gericht festgestellten freien Studienplätze an Bewerber, die einen Zulassungsanspruch im Rechtsweg verfolgen, ohne Rücksicht darauf, ob nach den Zulassungsrichtlinien ein Anspruch auf die Zulassung besteht, läßt sich auch nicht daraus rechtfertigen, daß nach dem Beginn eines Semesters das bisher praktizierte Auswahlsystem nicht mehr gelte. Die dahin gehende Auffassung des Oberbundesanwalts findet in den Zulassungsrichtlinien der Universität Münster für das Sommersemester 1970 (vgl. Informationsblatt, Ausgabe Dezember 1969, S. 57/58) keine Stütze; insofern liegen die Verhältnisse anders als in dem vom Oberbundesanwalt in Bezug genommenen Beschluß des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 3. November 1969 - IV 756/69 - (DVBl. 1969, 935 [938 unter 6]). Dort bestand eine Bestimmung der Zulassungsrichtlinien, wonach nach Beginn der Einschreibung von der in den Richtlinien bestimmten Reihenfolge abgewichen werden könne, damit alle Arbeitsplätze besetzt werden. Abgesehen hiervon läßt sich aus einer solchen Vorschrift nicht eine Verpflichtung der Universität, die klagenden Bewerber zuzulassen, sondern nur die Verpflichtung zu einer ermessensfehlerfreien Auswahl herleiten mit der Folge, daß nur ein Bescheidungsurteil ergehen könnte.

Der vom Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg beklagte und in der Tat unbefriedigende Zustand, daß Ausbildungsreserven ungenutzt bleiben, läßt sich auf die Klage eines Bewerbers, dem kein Zulassungsanspruch nach den Zulassungsrichtlinien zusteht, durch die Gerichte ebensowenig beseitigen wie in einem Fall, in dem überhaupt niemand klagt.

6.

Die Auffassung des Berufungsgerichts, daß der Klägerin auf Grund ihres Leistungsranges und ihres Jahrgangsranges kein Rechtsanspruch auf die begehrte Zulassung zusteht (vgl. Urteilsabdruck S. 46 f.), ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht kommt bei der Prüfung eines Zulassungsanspruchs nach den für das Sommersemester 1970 geltenden Zulassungsrichtlinien zu dem Ergebnis, daß die Klägerin auch bei voller Ausschöpfung der Ausbildungskapazität und bei ordnungsgemäßem Zulassungsverfahren eine Zulassung zum Studium nicht hätte erhalten können. Die Berechnung unterstellt zugunsten der Klägerin eine bis zu ihrem Rang konstante Zulassungsdichte; sie zeigt, daß der Fall der Klägerin kein Grenzfall ist, bei dem der Erlaß eines Bescheidungsurteils zur genauen Festlegung der Kapazität in Frage käme.

7.

Der Klägerin steht auch über den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ein Zulassungsanspruch nicht zu. Sie kann nicht verlangen, daß in ihrem Falle die rechtmäßigen Zulassungsrichtlinien außer Betracht bleiben, weil die Universität durch die vorgenommenen Rangänderungen in anderem Zusammenhange die Richtlinien nicht beachtet hat. Ein Zulassungsanspruch stünde der Klägerin auch dann nicht zu, wenn die Universität - wie die Klägerin vorträgt - nach Erlaß des Berufungsurteils 90 Bewerber, die das Verfahren der einstweiligen Anordnung betrieben hatten und vorläufig zugelassen worden waren, endgültig zum Zahnmedizinstudium zugelassen haben sollte. Solche Zulassungen können im Hinblick auf das durchgeführte Studium allenfalls unter Härtegesichtspunkten rechtmäßig sein In diesem Rahmen wird man zwischen Fällen, in denen ein Bewerber vorläufig zugelassen war und tatsächlich studiert hatte, und solchen in denen dies nicht gegeben war, differenzieren können. Das der Klägerin günstige Urteil des erstinstanzlichen Gerichts war im Zeitpunkt der erwähnten Zulassungen bereits durch das Berufungsgericht aufgehoben worden, so daß auch von daher eine Gleichstellung nicht zu rechtfertigen ist.

Da die Revision keinen Erfolg hat, muß die Klägerin die Kosten des Revisionsverfahrens tragen (§ 154 Abs. 2 VwGO).