Bundesgerichtshof
Urt. v. 26.09.1994, Az.: II ZR 236/93

Die Revision des Klägers führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist, und zur Wiederherstellung des Landgerichtsurteils.

Das Berufungsgericht hat den Hauptversammlungsbeschluß nur insoweit für nichtig erklärt, als er den Vorstand zum Ausschluß des Bezugsrechts der Aktionäre ermächtigt. Dagegen hat sich die Beklagte nicht gewandt. Ob dem gefolgt werden kann, oder, wie die Revision meint, der Hauptversammlungsbeschluß nach § 139 BGB insgesamt nichtig ist, kann dahingestellt bleiben. Denn der Ermächtigungsbeschluß vom 30. April 1992 ist bereits deswegen nichtig, weil er den Nennbetrag nicht festlegt, bis zu dem der Vorstand Genußrechte auszugeben berechtigt ist.

1. Die Hauptversammlung ist nur unter den einschränkenden Voraussetzungen des § 221 Abs. 2 AktG berechtigt, den Vorstand zur Ausgabe von Genußrechten zu ermächtigen. Zwar sieht das Gesetz eine derartige Regelung nicht vor. Die für Wandelschuldverschreibungen maßgebende Vorschrift des § 221 Abs. 2 AktG ist jedoch auf Genußrechte entsprechend anwendbar. Dabei mag auf sich beruhen, ob die Nichteinbeziehung der Genußrechte in die Regelung des § 221 Abs. 2 AktG auf einem Redaktionsversehen (so Werner, ZHR 149 (1985), S. 236, 243 Fn. 15; ihm folgend OLG München ZIP 1993, 1471, 1472; Hüffer, AktG, 1993, § 221 Rz. 36; Krieger in Münch. Hdb. d. GesR, Bd. 4, AG 1988, § 63 Rz. 31; Groß, AG 1991, 201, 202) oder darauf beruht, daß Art. 25 Abs. 4 der Zweiten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 1976 (abgedr. bei Lutter, Europ. Unternehmensrecht, ZGR SH 1, 3. Aufl., S. 173 ff.) das Ermächtigungsverfahren nur für Wandelschuldverschreibungen vorsah und der deutsche Gesetzgeber sich bei der Änderung des § 221 AktG durch Gesetz vom 13. Dezember 1978 (BGBl. I, S. 1959) darauf beschränkt hat, das Richtlinienrecht umzusetzen (so KK/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 221 Rz. 78, 81; Karollus in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1994, § 221 Rz. 338). Zu Recht wird darauf hingewiesen (Karollus in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, aaO., § 221 Rz. 338), daß die Beschränkung des Ermächtigungsverfahrens auf die Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen nicht - allein - auf der Erwägung beruhen kann, die Aktionäre müßten vor einer Veränderung der Beteiligungsstruktur geschützt werden, die bei dem späteren Umtausch der Schuldverschreibungen in Aktien eintrete (so aber Ganske, DB 1978, 2463, 2465 [BAG 07.12.1977 - 4 AZR 399/76] Fn. 34). Würde man das annehmen, wäre nicht nachvollziehbar, daß der Gesetzgeber die Entscheidung über die Ausgabe von Gewinnschuldverschreibungen und Genußrechten, die keine mitgliedschaftsrechtlichen Beteiligungen darstellen und die auch nicht in solche Rechte umgetauscht werden können, der Hauptversammlung vorbehalten hat (§ 221 Abs. 1 und 3 AktG). Der Zweck dieser Regelung besteht in dem Schutz der Aktionäre vor einer Beeinträchtigung der vermögenswerten Rechte ihrer Beteiligung (BGH, Urt. v. 9. November 1992 - II ZR 230/91, BGHZ 120, 141, 146 ff.) und damit einer Veränderung der Finanzstruktur der Gesellschaft. Ein solcher Schutz ist auch bei der Ausgabe von Genußrechten oder Gewinnschuldverschreibungen im Ermächtigungsverfahren erforderlich. Die Ausgabe solcher Titel ist daher auch nur unter den einschränkenden Voraussetzungen des § 221 Abs. 2 AktG zulässig (vgl. Karollus in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff aaO., § 221 Rz. 338; auch KK/Lutter aaO., § 221 Rz. 83).

2. Der Beschluß der Hauptversammlung der Beklagten legt die Höhe des Nennbetrages, in oder bis zu der Genußrechte durch den Vorstand ausgegeben werden können, nicht fest. Das ist rechtsfehlerhaft.

a) Da die Genußrechte aktienähnlich ausgestaltet sind und aufgrund dessen die Beteiligungsrechte der Aktionäre in vermögensmäßiger Hinsicht beeinträchtigt werden können, behält der Gesetzgeber die Entscheidung über ihre Ausgabe der Hauptversammlung vor (§ 221 Abs. 1 und 3 AktG). Damit die Hauptversammlung die auf die Aktionäre und die Gesellschaft zukommenden Risiken hinreichend sicher einschätzen kann, muß der Beschluß das Volumen der Emission begrenzen. Eine hinreichende Begrenzung, die dem Vorstand zugleich ausreichende Reaktionsmöglichkeiten auf die Entwicklung des Kapitalmarktes beläßt, kann dadurch gewährleistet werden, daß der Höchstbetrag des Nennwertes festgesetzt wird, bis zu dem Genußscheine begeben werden dürfen (vgl. Hüffer, AktG aaO., § 221 Rz. 1, 10, 36; Karollus in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff aaO., § 221 Rz. 4, 60, 337). Soweit abweichend davon für die Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen die Ansicht vertreten wird, der Festsetzung eines Höchstbetrages bedürfe es deswegen nicht, weil die Hauptversammlung die Höhe des bedingten oder genehmigten Kapitals bestimme, das sie für die Erfüllung der Umtausch- oder Bezugsrechte bereitstelle (so Krieger in Münch. Hdb. d. GesR aaO., § 63 Rz. 9), trifft diese Erwägung auf die Begebung von Genußrechten ersichtlich nicht zu.

b) Die Revisionserwiderung meint, mit der Festlegung der Ausstattung der Genußrechte nehme der Beschluß auf § 10 KWG Bezug, aus dessen Abs. 6 b der Höchstbetrag der Emission entnommen werden könne. Aus diesem Grunde sei er auf jeden Fall wirksam. Dem kann nicht gefolgt werden. Einmal regelt der Beschluß nur die Ausstattung der Genußrechte. Die Höhe des als haftendes Eigenkapital im Sinne der bankenaufsichtsrechtlichen Regelung in Betracht kommenden Betrages ist nicht angesprochen. Die Regelung des § 10 Abs. 6 b KWG beinhaltet zum anderen eine derartige Fülle von Voraussetzungen und ist in sich so differenziert, daß die Höhe des sich aus dieser Regelung ergebenden Betrages für die Aktionäre der beschlußfassenden Hauptversammlung nicht feststellbar war.

c) Ein Ermächtigungsbeschluß, der den Nennbetrag der auszugebenden Aktien nicht - zumindest in Form des Höchstbetrages - bestimmt, ist nach § 241 Nr. 3 AktG nichtig (Hüffer, AktG aaO., § 202 Rz. 11, 12; KK/Lutter aaO., § 202 Rz. 11). Ob das auch für einen Ermächtigungsbeschluß gilt, der den Nennbetrag - zumindest den Höchstnennbetrag - der auszugebenden Genußscheine nicht festlegt, kann im vorliegenden Falle dahingestellt bleiben. Dafür könnte sprechen, daß die Hinterlegung des Beschlusses sowie einer Erklärung über die Ausgabe der Genußscheine durch Vorstand und Vorsitzenden des Aufsichtsrates beim Handelsregister entsprechend § 221 Abs. 2 Satz 2 AktG und die Bekanntmachung eines Hinweises auf Beschluß und Erklärung in den Gesellschaftsblättern entsprechend § 221 Abs. 2 Satz 3 AktG für erforderlich gehalten werden (Hüffer, AktG aaO., § 221 Rz. 36; Karollus in Geßler/Hefermehl/Eckhardt/Kropff, AktG aaO., § 221 Rz. 65 ff., 74, 338; KK/Lutter aaO., § 221 Rz. 84, 85) und damit ein den gesetzlichen Anforderungen entsprechender Hauptversammlungsbeschluß durch seinen Inhalt im Gläubiger- und Öffentlichkeitsinteresse liegende Vorschriften verletzt (§ 241 Nr. 3 AktG). Diese Frage bedarf jedoch keiner Entscheidung. Denn der Kläger, der keine Nichtigkeits-, sondern eine Anfechtungsklage erhoben hat, kann diese Klage auch auf einen Nichtigkeitsgrund stützen (BGHZ 32, 318, 324 - Genossenschaft; BGH, Urt. v. 30. November 1961 - II ZR 136/60, WM 1962, 202, 203 - GmbH).

Soweit die Revisionserwiderung rügt, dieser Grund sei präkludiert, weil er nicht in der Frist des § 246 Abs. 1 AktG geltend gemacht worden sei (zur Präklusionswirkung nicht fristgemäß in den Prozeß eingeführter Anfechtungsgründe vgl. zuletzt BGHZ 120, 141, 156 f.), trifft das nicht zu. Der Kläger hat bereits in der Klageschrift ausgeführt, daß der Nennbetrag der auszugebenden Genußscheine nicht in dem Hauptversammlungsbeschluß festgelegt worden ist. Auf den Gesichtspunkt, daß Umstände, die zur Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses im Sinne des § 241 AktG führen, auch wenn darauf eine Anfechtungsklage gestützt wird, nicht der Frist des § 246 Abs. 1 AktG unterliegen, sondern nach Maßgabe der Vorschrift des § 242 AktG nicht mehr geltend gemacht werden können (vgl. BGHZ 32, 318, 324), kommt es deswegen nicht an.

3. Nach dem Schutzzweck der gesetzlichen Regelung wird es auch, worauf die Revision zutreffend hingewiesen hat, für erforderlich gehalten, daß in dem Ermächtigungsbeschluß der Zeitraum festgelegt wird, innerhalb dessen der Vorstand von der Ermächtigung Gebrauch machen kann (Hüffer, AktG aaO. § 221 Rz. 13, 36; Krieger in Münch. Hdb. d. GesR aaO., § 63 Rz. 8; § 58 Rz. 14). Ein Beschluß, der keinen Ermächtigungszeitraum festsetzt und der auch keine Anhaltspunkte enthält, aufgrund deren ein solcher Zeitraum eindeutig festgestellt werden kann, soll nichtig sein (Hüffer, AktG aaO., § 221 Rz. 13, 36; Krieger in Münch. Hdb. d. GesR aaO., § 58 Rz. 14). Nach anderer Ansicht soll bei Fehlen einer Befristung die Ermächtigung für die Dauer der gesetzlichen Höchstfrist von fünf Jahren gelten (Karollus in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG aaO., § 221 Rz. 54) bzw. mit dem Inhalt wirksam werden, daß der Vorstand in engem zeitlichen Rahmen nach dem Hauptversammlungsbeschluß über die Ausnutzung der Ermächtigung entscheiden müsse (KK/Lutter aaO., § 221 Rz. 80).

Auf die Entscheidung dieser Frage kommt es indessen nicht mehr an. Das Berufungsurteil war bereits deswegen aufzuheben und der Klage insgesamt stattzugeben, weil der Hauptversammlungsbeschluß vom 30. April 1992 zu Punkt 5 der Tagesordnung wegen Fehlens des Nennbetrages der auszugebenden Genußscheine für nichtig erklärt werden mußte.