Bundesgerichtshof
Urt. v. 29.10.1963, Az.: 1 StR 387/63
Mittäterschaft bei der Unterschlagung; Umwandlung einer Gefängnisstrafe in eine Zuchthausstrafe zum Zwecke der Gesamtstrafenbildung; Wegfallen einer Einzelstrafe bei einer Gesamtstrafenbildung; Anrechnung von Untersuchungshaft bei Geldstrafen; Einordnung eines Kraftwagens als Jagdgerät i.S.d. § 295 Strafgesetzbuch (StGB); Einziehung eines Kraftwagens
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 29.10.1963
- Aktenzeichen
- 1 StR 387/63
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1963, 11938
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- LG Weiden - 18.07.1963
Rechtsgrundlagen
Fundstellen
- BGHSt 19, 123 - 126
- DB 1964, 803 (amtl. Leitsatz)
- MDR 1964, 163 (Volltext mit amtl. LS)
- NJW 1964, 164-165 (Volltext mit amtl. LS u. Anm.) "Voraussetzung der Einziehung gegenüber dem Finanzierungsinstitut"
Verfahrensgegenstand
Gemeinschaftlicher Diebstahl i.R. u.a.
Amtlicher Leitsatz
- a)
Kraftwagen als Jagdgerät.
- b)
Im Eigentum Dritter stehende Gegenstände dürfen auch nach § 295 Abs. 2 StGB nur noch eingezogen werden, wenn ein besonderer rechtfertigender Grund gegeben ist. Ein Institut, das einem Käufer, der einen Führerschein hat, den Ankauf eines Kraftwagens gegen Übertragung des Sicherungseigentums am Wagen finanziert, ist regelmäßig nicht gehalten, über die Zuverlässigkeit eines solchen Käufers besondere Ermittlungen anzustellen oder die Verwendung des Kraftwagens ständig zu überwachen, so daß die Unterlassung solcher Maßnahmen keinen rechtfertigenden Grund für die Einziehung abgibt.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs
hat in der Sitzung vom 29. Oktober 1963,
an der teilgenommen haben:
Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,
Bundesrichter Dr. Seibert,
Bundesrichter Dr. Willms,
Bundesrichter Fischer,
Bundesrichter Mai als beisitzende Richter,
Staatsanwalt Dr. ... als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
für Recht erkannt:
Tenor:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Weiden/Opf., vom 18. Juli 1963
- 1.
dahin geändert, daß im Urteilssatz
- a)
zu 1 b die Worte "davon zwei gemeinschaftlich verübt" und
- b)
zu 2 die Worte "die in Wegfall kommt" und "mit den dazugehörigen Ersatzfreiheitsstrafen" entfallen, und die Worte ".je 10 Tage Zuchthaus" durch die Worte "je 10 Tage Gefängnis" ersetzt werden,
- 2.
mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die Einziehung des Volkswagens mit dem letzten amtlichen Konnzeichen N. ausgesprochen ist; in diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
Jedoch wird ihm die Untersuchungshaft seit den 19. Juli 1963, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.
Gründe
Der vor allem wegen Diebstahls mehrfach vorbestrafte Angeklagte ist von Landgericht wegen dreier gemeinschaftlich verübter Verbrechen des Diebstahls im Rückfall, dreier Vergehen der erschwerten Unterschlagung in Tateinheit mit Untreue, "davon zwei gemeinschaftlich verübt", wegen fortgesetzter, teilweise gemeinschaftlich verübter Jagdwilderei in besonders schwerem Falle in Tateinheit mit unbefugtem Waffenführen, wegen zweier Verbrechen der - in einem Falle gemeinschaftlich verübten - Abtreibung und zweier Verbrechen der - wiederum in einem Falle gemeinschaftlich verübten - versuchten Abtreibung unter Einbeziehung einer bereits rechtskräftigen Verurteilung von zwei Monaten Gefüngnis, zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren sechs Monaten Zuchthaus und drei Geldstrafen verurteilt worden. Die bürgerlichen Ehrenrechte wurden ihm auf die Dauer von vier Jahren aberkannt. Das Landgericht hat ferner den vom Angeklagten benutzten Kraftwagen und ein Kleinkalibergewehr nebst Munition eingebogen und die Sperrfrist zur Neuerteilung der dem Angeklagten bereits entzogenen Fahrerlaubnis um weitere vier Jahre auf insgesamt fünf Jahre verlängert.
Die Revision des Angeklagten greift das Urteil mit Ausnahme der Verurteilung wegen Jagdwilderei in Tateinheit mit unbefugtem Waffenführen und der Einziehung des Kleinkalibergewehrs mit der Sachrüge an.
Das Rechtsmittel hat nur in Nebenpunkten Erfolg.
I.
Die Verurteilung wegen dreier Verbrechen des einfachen gemeinschaftlich verübten Diebstahls im Rückfall wird von den Feststellungen getragen. Die Revision beruft sich mit ihrer Meinung, das Landgericht habe den Angeklagten insofern nur wegen Unterschlagung verurteilen dürfen und außerdem Fortsetzungszusammenhang annehmen müssen, in unzulässiger Weise auf Tatsachen, die den für die Revision allein maßgeblichen Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht zu entnehmen sind. Im übrigen würden selbst diese Tatsachen, hätte das Landgericht sie zusätzlich festgestellt, keine andere rechtliche Beurteilung zur Folge haben. Der Eigentümer eines Warenlagers verliert den Gewahrsam daran nicht dadurch, daß er zeitweilig abwesend ist und einer seiner Angestellten während dieser Zeit freien Zugang zu den Lagerräumen hat.
II.
Zu den Verurteilungen wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Untreue bringt die Revision im einzelnen nichts vor. Hier sind jedoch auf die allgemeine Sachrüge hin folgende Berichtigungen geboten:
Zunächst hat das Landgericht zu Unrecht in zwei Fällen Mittäterschaft des Angeklagten angenommen, obwohl dieser Alleingewahrsam an dem unterschlagenen Geld hatte. Es hat damit verkannt, daß zur Mittäterschaft bei der Unterschlagung Mitgewahrsam sämtlicher Mittäter gehört (OGHSt 1, 253, 256; BGHSt 2, 317; 8, 273) [BGH 22.11.1955 - 5 StR 705/54]. Dementsprechend sind im Urteilssätz zu 1 b die Worte "davon zwei gemeinschaftlich verübt" zu streichen. Die Strafzumessung ist durch die irrige Annahme von Mittäterschaft ersichtlich nicht beeinflußt worden.
Als Ersatzfreiheitsstrafe für die Geldstrafen, die mit Rücksicht auf die mit der Unterschlagung in Tateinheit stehende Untreue auszusprechen war, hat das Landgericht Zuchthaus vorhängt und dabei übersehen, daß die Umwandlung einer Gefängnisstrafe in eine Zuchthausstrafe zum Zwecke der Gesamtstrafenbildung an der Bestrafung mit Gefängnis für den Einselfall nichts ändert und daß demgemäß auch nur Gefängnis als Ersatzfreiheitsstrafe in Betracht kam. Nur wenn die Einzeltat mit Zuchthaus bestraft wird, ist auch die Ersatzfreiheitsstrafe einer daneben verwirkten Geldstrafe Zuchthaus (siehe BGHSt 3, 40, ferner Urteil von 5. Juli 1951 - 3 StR 372/51 und von 10. Juli 1952 - 5 StR 434/52, angeführt bei Dallinger MDR 1952, 657). Der Senat kann das Versehen von sich aus richtigstellen.
III.
Die Verurteilungen des Angeklagten wegen vollendeter und versuchter Fremdabtreibung lassen gleichfalls keinen Rechtsfehler erkennen. Die Revision wendet sich insoweit mit besonderen Ausführungen nur gegen die Verurteilung des Angeklagten im Falle III 1 der Urteilsgründe. Sie meint, das Landgericht habe hier den Angeklagten allenfalls wegen versuchter Abtreibung verurteilen dürfen, weil der Fruchtabgang möglicherweise durch die von einer anderen Person vorgenommene Abtreitungshandlung und nicht durch die von Angeklagten vorgenommene Einspritzung bewirkt wurde. Sie übersieht damit, daß der Angeklagte auch bei jenen Eingriff die Tatherrschaft hatte und die treibende Kraft war.
IV.
Das Landgericht hat in die Gesamtstrafe eine durch Urteil des Amtsgerichts Weiden vom 19. April 1963 rechtskräftig erkannte Gefängnisstrafe von zwei Monaten einbezogen. Weshalb diese Strafe ausgesprochen war und wann jene Tat begangen wurde, teilt es in den Urteilsgründen nicht mit. Der Senat kann deshalb nicht nachprüfen, ob das Lendgericht den § 79 StGB zutreffend angewandt hat. Doch könnte hier, wenn Überhaupt, nur ein Fehler zu Gunsten des Angeklagten vorliegen, der ihn nicht beschweren kann.
Daß das Landgericht fälschlich ausgesprochen hat, die als Einselstrafe einbezogene frühere Bestrafung komme in Wegfall, kann der Senat durch Streichung der entsprechenden Worte im Urteilssatz richtigstellen. Nur eine bei einer Gesantstrafenbildung aufgelöste frühere Gesamtstrafe füllt weg, eine Einzelstrafe niemals. Sie besteht in der Gesamtstrafe fort und gewinnt wieder selbständige Bedeutung, wenn - aus welchen Gründen auch immer - die Gesamtstrafe hinfällig wird (BGHSt 12, 99).
Ein weiterer durch Berichtigung des Urteilssatzes behebbarer Formfehler ist dem Landgericht unterlaufen, indem es einen Teil der Untersuchungshaft auf die Geldstrafen "mit den dazugehörigen Ersatzfreiheitsstrafen" anrechnete. Bei Geldstrafen findet die Anrechnung der Untersuchungshaft nur auf die Geldstrafe, nicht auf die Ersatzfreiheitsstrafe statt (BGHSt 10, 235, 237) [BGH 25.04.1957 - 2 StE 6/57].
V.
Nicht zu beanstanden ist die vom Landgericht ausgesprochene Verlängerung der Sperrfrist des § 42 m Abs. 3 StGB. Die dafür gegebene Begründung wird vom Beschwerdeführer zu Unrecht als formelhaft hingestellt., Es genügte, daß das Landgericht auf die Tatsachen hinwies, aus denen sich ohne weiteres ergibt, daß dem Angeklagten die zum Führen von Kraftfahrzeugen erforderlichen charakterlichen Eigenschaften fehlen (vgl. BGHSt 5, 179; 10, 333, 335) [BGH 29.05.1957 - 2 StR 195/57].
VI.
Dagegen muß die Revision durchgreifen, soweit sie sich gegen die Einziehung des Kraftwagens richtet.
Zu beanstanden ist allerdings nicht, daß das Landgericht den Kraftwagen im Sinne des § 295 StGB als "Jagdgerät" angesehen hat. Jagdgeräte im Sinne dieser Vorschrift sind nicht nur Gerätschaften, die allgemein und für jeden erkennbar zur Ausübung der Jagd dienen, sondern auch solche Sachen, die erst der Täter zur Ausübung der Jagd bestimmt und benutzt, demgemäß auch ein Kraftwagen, mit dem der Täter den Wild nachstellt, um es zu blenden und es zu überführen, und aus dem er auf Wild schießt. Das hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden (BGH Urt. v. 24. Januar 1962 - 2 StR 554/61).
Rechtlich bedenklich ist jedoch die Begründung, mit der das Landgericht sich mit dem Umstand auseinandergesetzt hat, daß der Kraftwagen nicht im Eigentum des Angeklagten steht, sondern Sicherungseigentum einer Kreditgesellschaft ist. Das Landgericht meint, daß deshalb keine Veranlassung besteht, gemäß § 295 Abs. 2 StGB von der Einziehung abzusehen. Zwar habe der Sicherungsnehmer mit den Taten des Angeklagten nichts zu tun, er habe auch offensichtlich nichts von ihnen gewußt. Doch habe das Kreditinstitut dem Angeklagten einen hohen Kredit gewährt und ihm den Wagen leihweise überlassen, obwohl der Angeklagte vielfach, darunter wegen Eigentumsdelikten, vorbestraft sei. Das Kreditinstitut habe sich auch nicht darum gekümmert, was der Angeklagte mit den Auto machte. Es sei ihm also gleichgültig gewesen, ob der Angeklagte in jeder Hinsicht zuverlässig sei, und es habe daher die Folgen dieses Leichtsinns, nämlich die Einziehung des Fahrzeugs, selbst mit zu vortreten zumal auch das Auto zu einem erheblichen Teil bereits bezahlt sei.
Mit diesen Ausführungen überspannt das Landgericht die Anforderungen, die an ein Kreditinstitut bei der Vergabe von Darlehen zur Beschaffung eines Kraftwagens gestellt werden können. Ein solches Institut wird sich im allgemeinen darauf verlassen dürfen, daß eine Person, der von Staats wegen das Führen von Kraftfahrzeugen erlaubt ist, auch die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt, und schon gar keinen Anlaß haben, nachzuforschen, was der Erwerber des Kraftfahrzeugs dann mit diesem im einzelnen nacht. Nur wenn es bestimmte Anhaltspunkte dafür hat, daß es sich bei den Kreditnehmer um eine unzuverlässige Person handelt, könnte ihn ein Verschulden in Sinne des § 295 Abs. 2 StGB zugerechnet werden. Im gegebenen Falle fehlt es jedoch an einer entsprechenden Feststellung. Das gilt insbesondere für die Vorstrafen des Angeklagten. Das Landgericht scheint insoweit von Kreditgeber zu erwarten, daß er sich Aufklärung darüber verschafft, ob ein Kreditnehmer vorbestraft ist. Es teilt jedoch nicht mit, wie es sich das vorstellt. Privatpersonen wird Auskunft aus den Strafregister nicht erteilt (§ 36 Abs. 1 StrafregVO). Daß der Kreditgeber seinen Kunden nach Vorstrafen fragt, wird man ihn schwerlich zumuten können, ganz abgesehen davon, daß solche Fragen gerade bei unzuverlässigen Kunden kaum ein brauchbares Mittel sein dürften, die Unzuverlässigkeit zu ermitteln.
Hiernach kann die Einziehung des Kraftwagens keinen Bestand haben. Bei der neuen Entscheidung wird das Landgericht die Grundsätze entsprechend zu berücksichtigen haben, die der Bundesgerichtshof zu § 414 a.F. AO entwickelt hat und die in der jetzt geltenden Fassung dieser Vorschrift mitberücksichtigt worden sind (vgl. BGHSt 1, 351; 2, 311, 320, 328; 3, 227 [BGH 09.10.1952 - 4 StR 192/52]; 4, 344 [BGH 22.09.1953 - 5 StR 331/53]; 6, 11 [BGH 26.03.1954 - 1 StR 23/54]; 8, 70) [BGH 13.07.1955 - StE 68/52]. Angesichts der Verfassungsgarantie des Eigentums (Art. 14 GG) kann die Einziehung in Eigentum Dritter stehender Gegenstände nur noch dann zulässig sein, wenn ein besonderer rechtfertigender Grund gegeben ist, insbesondere den tatunbeteiligten Dritteigentümer ein Verschulden daran trifft, daß die ihm gehörende Sache der Begehung einer Straftat diente (vgl. StGB E 1962 § 113 BT Drucke. IV/650 S. 246).
Abschließend sei noch bemerkt, daß es üblich ist, als Einsatzstrafe nur die verwirkte schwerste Einzelstrafe zu bezeichnen, welche nach § 74 StGB zu erhöhen ist.
Seibert
Willms
Fischer
Mai