Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 07.08.1986, Az.: BVerwG 1 WB 86/86

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat. Er ist sei dem 1. Oktober 1982 als Sanitatsfeldwebel-Material (SanFwMat) in der Krankenhausapotheke des Bundeswehrkrankenhauses (BwKrhs) H. eingesetzt.

Am 23. August 1984 wurde er durch den Leiter der Stabsgruppe des BwKrhs H. planmäßig zum 30. September 1984 beurteilt. Die Beurteilung wurde ihm am 23. August 1984, die dazu abgegebene Stellungnahme seines Chefarztes am 6. September 1984 eröffnet. Gegen die Beurteilung und die Stellungnahme erhob der Antragsteller am 24. September 1984 Gegenvorstellungen, die er nach seinem Schreiben vom 9. Oktober 1984 gleichzeitig als förmliche Beschwerde behandelt wissen wollte. Die Bebeschwerde wurde daraufhin vom Amtschef des Sanitätsamtes der Bundeswehr (SanABw) mit Bescheid vom 12. März 1985 wegen Fristversäumnis als unzulässig zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete weitere Beschwerde wies der Inspekteur des Sanitäts- und Gesundheitswesens (InspSan) mit Bescheid vom 10. Juni 1985 als unbegründet zurück, weil die Erstbeschwerde zu Recht gemäß § 12 Abs. 3 WBO als unzulässig zurückgewiesen worden sei. Den hiergegen gestellten Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat der Senat mit Beschluß vom 12. Juni 1986 - 1 WB 103/85 - als unbegründet zurückgewiesen.

In seinem Bescheid vom 10. Juni 1985 hatte der InspSan unter anderem folgendes ausgeführt:

"...

Außerhalb des Beschwerdeverfahrens habe ich Ihr Vorbringen im Wege der Dienstaufsicht überprüft. Wenn die Beurteilung nicht den vorangegangenen entspricht, so erscheint dies verständlich, wenn man berücksichtigt, daß Sie auf einem neuen Dienstposten verwendet werden, und die jetzt von Ihnen zu erfüllenden Aufgaben sich wesentlich von Ihrer früheren Tätigkeit unterscheidet.

Die Bewertung mit '5 C' macht deutlich, daß Sie nach Ihrem Persönlichkeitsbild und Ihren Leistungen noch erkennbar über den Anforderungen liegen, die an Soldaten in vergleichbarer Verwendung gestellt werden und Sie auch uneingeschränkt förderungswürdig sind. Von einer Abqualifizierung kann nach allem keine Rede sein. Auch Ihre Ausführungen zur Belastbarkeit/Dienstfähigkeit des Beurteilenden, OTL R., führen zu keiner anderen Bewertung. Die Beurteilung ist nicht zu beanstanden."

Gegen diese Ausführungen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 25. Juni 1985 Erstbeschwerde mit der Begründung ein, es handele sich insoweit um eine neue dienstliche Beurteilung seiner Person. Mit diesen Ausführungen würde "die objektiv völlig falsche Beurteilung ... bestätigt aufgrund von Tatsachen, die (er) nicht kennt". Er sei hierzu nicht gehört worden, auch sei gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen worden.

Gegen den seine Beschwerde zurückweisenden, ihm am 26. März 1986 zugestellten Bescheid des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) - P II 5 - vom 24. März 1986 hat der Antragsteller mit Schreiben vom 7. April 1986, eingegangen beim Chefarzt des BwKrhs H. am 9. April 1986, Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Der BMVg hat den Antrag mit Schreiben vom 5. Mai 1986 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Der Antragsteller trägt unter Wiederholung der für seine Beschwerde vorgebrachten Begründung ergänzend vor, seine in dem Beschwerdebescheid vom 10. Juni 1985 enthaltene erneute dienstliche Beurteilung sei genauso rechtswidrig wie die bereits in dem Verfahren 1 WB 103/85 angegriffene Beurteilung. Die Rechtswidrigkeit der erneuten Beurteilung durch den InspSan wie auch der alten Beurteilung liege darin, daß er nach einer Tätigkeit beurteilt werde, die er in Wirklichkeit überhaupt nicht ausübe. Er werde tatsächlich als Geschäftszimmer-Abteilungsfeldwebel beschäftigt, eine Tätigkeit, für die es keine Planstelle gebe. Sowohl sein Einsatz wie auch seine Beurteilung seien daher rechtswidrig. Sein Ziel sei es, den nicht planstellengerechten Einsatz nun endlich zu beenden und damit die Grundlage für eine planstellengemäße zutreffende Beurteilung zu schaffen, oder aber zu erreichen, daß eine zutreffende Beurteilung nach den weisungsgemäß tatsächlich ausgeführten Arbeiten als Geschäftszimmer-Abteilungsfeldwebel unter Schaffung einer entsprechenden STAN-Stelle erfolge.

Der Antragsteller beantragt,

Hilfsweise

Der BMVg beantragt,

Er trägt vor, der form- und fristgerechte Antrag auf wehrdienstgerichtliche Entscheidung sei offensichtlich unzulässig. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats könnten Elemente aus einem Wehrbeschwerdeverfahren - wie hier die dienstaufsichtlichen Ausführungen im Bescheid des InspSan vom 10. Juni 1985, der bereits Gegenstand des Verfahrens 1 WB 103/85 sei - nicht verselbständigt und zum Gegenstand eines neben der Hauptsache herlaufenden neuen Wehrbeschwerdeverfahrens gemacht werden. Dies gelte sowohl für Erklärungen der Beteiligten im Antragsverfahren nach § 17 WBO wie im vorangegangenen Wehrbeschwerverfahren.

Im übrigen wäre die Beschwerde auch deshalb unzulässig, weil die dienstaufsichtlichen Erwägungen im Bescheid des InspSan vom 10. Juni 1985 nicht mit einer förmlichen Beschwerde angegriffen werden könnten. Denn ebensowenig wie der Soldat einen durchsetzbaren Anspruch auf dienstaufsichtliche Maßnahmen habe, könne er sich in zulässiger Weise gegen eine im Rahmen der Dienstaufsicht ergangene Mitteilung mit der Begründung wenden, daß die Dienstaufsicht in fehlerhafter Weise ausgeübt worden sei.

Im übrigen wird auf die schriftsätzlichen Ausführungen der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakten 1 WB 103/85 und die Personalstammakten des Antragstellers haben bei der Beratung vorgelegen.

II

Der form- und fristgerecht gestellte Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unbegründet. Der BMVg hat die Beschwerde des Antragstellers gegen den Bescheid des InspSan vom 10. Juni 1985 zu Recht als unzulässig zurückgewiesen.

Die von dem Antragsteller angegriffenen Ausführungen des Insp-San in dem Beschwerdebescheid vom 10. Juni 1985 sind in dem auf die vom Antragsteller gegen seine Beurteilung vom 23. August 1984 eingelegte Beschwerde hin ergangenen Bescheid des InspSan im Rahmen der dienstaufsichtlichen Überprüfung nach § 12 Abs. 3 WBO enthalten. Der gegen den Bescheid gestellte Antrag auf gerichtliche Entscheidung war Gegenstand des Verfahrens 1 WB 103/85 und wurde mit Beschluß des Senats vom 12. Juni 1986 zurückgewiesen. Das Begehren des Antragstellers läuft darauf hinaus, eine einzelne Erklärung einer an dem Verfahren 1 WB 103/85 beteiligten Person, die als solche selbst nicht Gegenstand der in diesem Verfahren angefochtene Maßnahme war, herauszugreifen und zum Gegenstand eines gesonderten Verfahrens zu machen. Dies ist unzulässig.

Nicht in allen Fällen, in denen der Soldat glaubt, von Vorgesetzten oder von Dienststellen der Bundeswehr unrichtig behandelt worden zu sein und in denen er sich deshalb nach § 1 Abs. 1 WBO beschweren kann, ist auch ein Antrag auf wehrdienstgerichtliche Entscheidung zulässig. Es müssen vielmehr die zusätzlichen Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 und 3 WBO erfüllt sein.

Die Wehrdienstgerichte haben danach gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO nach ständiger Rechtsprechung im wesentlichen nur über die Verletzung solcher Rechte und Pflichten zu entscheiden, die auf dem Verhältnis der besonderen militärischen über- und Unterordnung beruhen. Auch kann nach § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO mit dem Antrag auf wehrdienstgerichtliche Entscheidung nur geltend gemacht werden, daß eine dienstliche Maßnahme (oder Unterlassung) rechtswidrig war. Demgemäß hat der Senat in ständiger Rechtsprechung erkannt, daß der Begriff der Maßnahme stets eine dem öffentlichen Recht zugehörige Handlung eines Vorgesetzten erfordert, die auf der Grundlage des Vorgesetztenverhältnisses getroffen worden ist. Im verwaltungsgerichtlichen Streitverfahren aber stehen sich die Beteiligten gleichberechtigt gegenüber; der Hoheitsträger hat dort nicht mehr Rechte als der der Hoheitsgewalt Unterworfene. Der Hoheitsträger kann mithin, soweit er zur Erfüllung der ihm durch die Prozeßordnung auferlegten, den Gang des Verfahrens betreffenden Pflichten handeln muß, weder dienstliche Maßnahmen im Sinne der Wehrbeschwerdeordnung treffen noch solche unterlassen. Diese Grundsätze gelten nach der ständigen Rechtsprechung des Senats auch für Erklärungen der Beteiligten im Antragsverfahren nach § 17 WBO, die als solche nicht verselbständigt und zum Gegenstand eines neuen neben der Hauptsache herlaufenden Antragsverfahrens gemacht werden können. Sie sind auch auf das dem wehrdienstgerichtlichen Verfahren vorgeschaltete Wehrbeschwerdeverfahren anzuwenden. Denn die insoweit maßgeblichen Überlegungen - daß die Erklärungen der Verfahrensbeteiligten wie im Verwaltungsprozeß dem Untersuchungsgrundsatz unterliegen, das Gericht an ihr Vorbringen nicht gebunden ist, es den Sachverhalt in gleicher Weise von Amts wegen erforscht und der Antragsteller alle Möglichkeiten hat, das Gericht auf einen unzutreffenden Sachvortrag des Gegners hinzuweisen - gelten nicht nur für die vor Gericht oder im gerichtlichen Verfahren abgegebenen Erklärungen, sondern für den gesamten Prozeßstoff, also auch für die Vorgänge des Vorverfahrens (vgl. BVerwGE 43, 28;  53, 160) [BVerwG 25.03.1976 - I WB 105/75]. Die im Rahmen des Verfahrens 1 WB 103/85 abgegebene Erklärung des InspSan kann daher nicht verselbständigt und zum Gegenstand eines neuen Antragsverfahrens gemacht werden.

Im übrigen ist der Antrag aber auch unzulässig, weil sich der Antragsteller mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen Durchführung und Ergebnis der dienstaufsichtlichen Überprüfung durch den InspSan wendet. Durch die Gewährung befristeter Beschwerdemöglichkeiten und die Eröffnung des Rechtswegs, wenn die entsprechenden Fristen eingehalten worden sind, ist dem Grundrecht des Art. 19 Abs. 4 GG und dem von § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO erfaßten Recht des § 34 Satz 1 SG Genüge geleistet; die Anrufung der Gerichte darf von der Erfüllung bestimmter formaler Voraussetzungen wie gerade der Einhaltung bestimmter Fristen abhängig gemacht werden (vgl. BVerfGE 9, 194, 199 f. [BVerfG 17.03.1959 - 1 BvL 5/57];  10, 264, 267 f. [BVerfG 12.01.1960 - 1 BvL 17/59] und 27, 297, 310). Die bei Verspätung einer Beschwerde oder weiteren Beschwerde einsetzende dienstaufsichtliche Prüfung dient nicht mehr der Wahrung der Rechte des Soldaten im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO; die Pflicht aus § 12 Abs. 3 Satz 2 WBO obliegt dem Vorgesetzten nicht gegenüber dem Untergebenen; die Eröffnung des Ergebnisses derartiger Überprüfung enthält demgemäß als solche dem Beschwerdeführer gegenüber keine "dienstliche Maßnahme" im Sinne von § 17 Abs. 3 WBO (ständige Rechtsprechung: vgl. BVerwGE 33, 165, 2. Leitsatz; 63, 189, 3. Leitsatz; 76, 296, 2. Leitsatz). Insbesondere kann keine Rede davon sein, daß die Ausführungen des InspSan als neue, selbständig anfechtbare Beurteilung anzusehen sind.

Auch der hilfsweise gestellte Antrag ist unzulässig, weil der Antragsteller sich auch mit diesem Antrag nur gegen seine seiner Ansicht nach "nach völlig unzutreffenden Beurteilungsgrundsätzen und Maßstäben" erfolgte Beurteilung vom 23. August 1984 wendet, die bereits Gegenstand des Verfahrens 1 WB 103/85 war.

Soweit der Antragsteller im übrigen bei sachdienlicher Auslegung seines Vortrages in Wirklichkeit die Verpflichtung des BMVg anstreben sollte, ihn einem anderweitigen "planstellengerechten Einsatz" zuzuführen, wäre der Antrag ebenfalls unzulässig, weil Gegenstand des gerichtlichen Antragsverfahrens nur sein kann, was Gegenstand des Vorverfahrens war (ständige Rechtsprechung: vgl. BVerwGE 43, 193, 195) [BVerwG 09.03.1971 - I WB 61/70]. Dies war aber hier nicht der Fall.

Nach alledem ist der Antrag als unbegründet zurückzuweisen.

Der Senat hat davon abgesehen, dem Antragsteller die Verfahrenskosten aufzuerlegen (§ 20 Abs. 2 WBO).