Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 17.10.1997, Az.: BVerwG 4 B 161/97

I.

Die Kläger wenden sich gegen die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung. Der Beklagte hatte diese Genehmigung erteilt, nachdem ihm u.a. eine von den Klägern handschriftlich unterzeichnete Zustimmungserklärung auf einer Bauzeichnung vorlag. Später widerriefen die Kläger ihre Zustimmungserklärung. Sie machten mit ihrem gegen die Baugenehmigung eingelegten Widerspruch geltend, das Vorhaben des Beigeladenen widerspreche hinsichtlich der vorgesehenen Garage der gesetzlich vorgeschriebenen Höhe. Die Bezirksregierung wies den Widerspruch im Hinblick auf die nicht mehr widerrufliche Zustimmung als unzulässig zurück.

Das Verwaltungsgericht wies die Klage durch Gerichtsbescheid ab. Über die dagegen gerichtete Berufung entschied der Berichterstatter des zuständigen Senats des Berufungsgerichts mit Urteil vom 23. Juni 1997 gemäß § 87 a Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 VwGO. Dieser Verfahrensweise lag eine Anfrage des Berufungsgerichts an die Beteiligten zugrunde, ob auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet oder das Einverständnis zur Entscheidung durch den Berichterstatter erteilt werde. Der anwaltliche Prozeßbevollmächtigte erklärte, daß Einverständnis mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter bestehe. Auch der Beklagte und der Beigeladene erklärten ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter. In einem weiteren Schriftsatz wiederholte der Prozeßbevollmächtigte der Kläger, daß "die Kläger ebenfalls mit Verhandlung und Entscheidung durch den Berichterstatter einverstanden" seien.

Eine mündliche Verhandlung vor dem besetzten Senat des Berufungsgerichts oder vor dem Berichterstatter fand nicht statt. Der Berichterstatter wies durch Urteil am 23. Juni 1997 die Berufung der Kläger als unbegründet zurück.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Kläger, mit der die Zulassung der Revision begehrt wird. Das angegriffene Urteil sei verfahrensfehlerhaft zustandegekommen. Es habe keine mündliche Verhandlung stattgefunden. Die Kläger hätten sich nur mit einer Verhandlung und Entscheidung durch den Berichterstatter einverstanden erklärt. Ein Urteil ohne mündliche Verhandlung sei nicht angekündigt worden. Zudem sei der Sachverhalt unzureichend aufgeklärt worden. Das Urteil habe sich über das klägerische Vorbringen hinweggesetzt. Die Kläger hätten vorgetragen, daß sie die vom Berufungsgericht gemeinte Aufrißskizze nicht unterschrieben hätten. Davon sei auch der Beigeladene ausgegangen. Das sei näher vorgetragen worden. Das Berufungsgericht hätte diese Frage aufklären müssen.

II.

Die Beschwerde ist begründet.

Das Urteil des Berufungsgerichts - Berichterstatter - leidet unter einem Verfahrensmangel im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Es ist verfahrensfehlerhaft zustandegekommen. Zum Zwecke der Verfahrensbeschleunigung macht der beschließende Senat von der Möglichkeit der Zurückverweisung der Sache gemäß § 133 Abs. 6 VwGO Gebrauch.

1. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des § 101 Abs. 1 und 2 VwGO. Das Berufungsgericht hätte durch den Berichterstatter aufgrund mündlicher Verhandlung entscheiden müssen. Die Kläger haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung nicht einverstanden erklärt.

Zuständig für eine Entscheidung der Berufungssache war der Berichterstatter des zuständigen Senats des Berufungsgerichts. Das folgt aus § 87 a Abs. 2, 3 i.V.m. § 125 Abs. 1 VwGO. Die Beteiligten hatten zu dieser Verfahrensweise unzweifelhaft ihr Einverständnis gegeben. Eine derartige Erklärung war erforderlich.

a) Gemäß § 101 Abs. 1 VwGO entscheidet das Gericht auf Grund mündlicher Verhandlung, soweit nichts anderes bestimmt ist. Diese Vorschrift gilt auch dann, wenn das Gericht in zulässiger Weise gemäß § 87 a Abs. 2 oder 3 VwGO durch den Vorsitzenden oder durch den bestellten Berichterstatter entscheidet. § 87 a Abs. 2 oder 3 VwGO ist keine "andere" Bestimmung im Sinne des § 101 Abs. 1 VwGO. Für eine derartige Annahme fehlt es an jedem Anhalt. Dem steht bereits der Wortlaut beider Bestimmungen entgegen. Aber auch Sinn und Zweck der Regelung des § 87 a Abs. 2, 3 VwGO ergeben nicht, daß das dort zu erteilende Einverständnis sich bereits kraft Gesetzes auch auf den Verzicht auf eine mündliche Verhandlung bezieht. Der Gesetzgeber wollte mit § 87 a Abs. 2, 3 VwGO - seinerzeit im Vorgriff auf die spätere Einzelrichterregelung des § 6 VwGO in der Fassung des Gesetzes vom 11. Januar 1993 (BGBl I S. 50) - allein die Möglichkeit eröffnen, daß ein Mitglied des Spruchkörpers anstelle der sonst berufenen Richterbank entscheidet. Diese Veränderung bindet § 87 a Abs. 2, 3 VwGO an das Einverständnis der Beteiligten. Damit wird diesem Mitglied der Rechtsstreit zur Entscheidung "übertragen", wie es § 6 Abs. 1 VwGO nunmehr in einem anderen Zusammenhang ausdrückt. Will der Berichterstatter ohne mündliche Verhandlung entscheiden, so benötigt er dazu entweder den gemäß § 101 Abs. 2 VwGO zulässigen Verzicht, oder er wählt - wenn die Voraussetzungen hierfür gegeben sind - das Beschlußverfahren gemäß § 130 a VwGO. Wollen die Beteiligten erreichen, daß der Vorsitzende oder der Berichterstatter ohne mündliche Verhandlung entscheidet, müssen sie folglich ihr Einverständnis in zweifacher Hinsicht erklären. Ein derartiges zweifaches Einverständnis muß ausdrücklich, klar, eindeutig und vorbehaltslos gegeben werden. Das erfordert der Grundsatz der Klarheit einer verfahrensbestimmenden Prozeßerklärung (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 1957 - BVerwG 4 C 161.56 - BVerwGE 6, 18).

Die Beteiligten haben im Streitfall ihr Einverständnis nicht dahin erteilt, das Gericht könne durch den streitentscheidenden Berichterstatter auch ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Eine erweiterte Deutung der gegebenen Einverständniserklärung ist nicht möglich. Dem steht nicht nur der Wortlaut der gegebenen Erklärungen entgegen. Im Streitfall kommt vielmehr hinzu, daß das Gericht selbst seine Anfrage durchaus zutreffend in die Form einer Alternative gekleidet hatte. Es hatte nämlich gefragt, ob auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet oder das Einverständnis zur Entscheidung durch den Berichterstatter erteilt werde. Die Beteiligten hatten sich übereinstimmend für den zweiten Weg entschieden. Das mag das Berufungsgericht möglicherweise mißverstanden haben. Das alles muß noch nicht ausschließen, daß im Einzelfall trotz insoweit abweichenden Wortlautes der Erklärung die Beteiligten gleichzeitig einen Verzicht im Sinne des § 101 Abs. 2 VwGO zum Ausdruck bringen wollten. Zu vermuten ist dies im Hinblick auf die vom Gesetz zugrunde gelegte Bedeutung einer mündlichen Verhandlung indes nicht. Dies bedarf hier keiner weiteren Vertiefung. Denn im vorliegenden Falle hatten die anwaltlich vertretenen Kläger nochmals ausdrücklich ihr Einverständnis dahin formuliert, daß sie "mit Verhandlung und Entscheidung durch den Berichterstatter" einverstanden seien. Damit war bei objektiver Betrachtung hinreichend deutlich, daß jedenfalls die Kläger die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Berichterstatter wünschten.

b) Die angegriffene Entscheidung beruht auch auf dem geltend gemachten Verfahrensfehler. Davon ist kraft Gesetzes auszugehen, ohne daß dies einer konkreten Prüfung bedarf. Es liegt nicht nur eine Verletzung des § 101 Abs. 1 VwGO vor. Gleichzeitig ist in Ermangelung einer mündlichen Verhandlung der absolute Revisionsgrund des § 138 Nr. 3 VwGO erfüllt. Ein Urteil, das ohne gebotene mündliche Verhandlung ergeht, verletzt im Regelfall das Recht auf Gewährung rechtlichen Gehörs. Eine derartige Verfahrensweise schneidet dem betroffenen Beteiligten die Möglichkeit weiteren Vorbringens ab (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. September 1958 - BVerwG 4 C 412.57 - BVerwGE 7, 230 (223); vgl. auch BVerfGE 42, 364 (369 f.) [BVerfG 05.10.1976 - 2 BvR 558/75]). Das begründet zugleich den absoluten Revisionsgrund des § 138 Nr. 3 VwGO (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 1965 - BVerwG 8 C 1.65 - BVerwGE 22, 271 (272) [BVerwG 28.10.1965 - VIII C 1/65]; Urteil vom 20. Februar 1981 - BVerwG 7 C 78.80 - BVerwGE 62, 6 (10) [BVerwG 20.02.1981 - 7 C 78/80]). Bei Vorliegen eines absoluten Revisionsgrundes ist das angegriffene Urteil ohne weitere Prüfung als auf der Verletzung von Bundesrecht beruhend anzusehen. § 144 Abs. 4 VwGO ist bei Vorliegen absoluter Revisionsgründe nicht anzuwenden.

Allerdings ist § 138 Nr. 3 VwGO dann einschränkend anzuwenden, wenn sich die festgestellte Verletzung des rechtlichen Gehörs auf das Gesamtergebnis des Verfahrens nicht ausgewirkt haben kann. Das läßt sich hier nicht sagen. Die Verletzung des § 101 Abs. 1 und 2 VwGO erfaßt das angegriffene Urteil in seiner Gesamtheit, nicht aber einzelne tatrichterliche Ausführungen oder Feststellungen.

2. Bei dieser Sachlage kann unerörtert bleiben, ob der vorgetragene Aufklärungsmangel besteht oder ob die Kläger vielmehr mit ihrem Vorbringen lediglich die tatrichterliche Würdigung angreifen. Letzteres wäre im Hinblick auf § 137 Abs. 2 VwGO nicht zulässig.

3. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 14 Abs. 1, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG.

Berkemann

Hien

Lemmel