I.

Nach den zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts kann der Klageanspruch nicht auf die Vorschriften über Bürgschaft, Geschäftsbesorgung und ungerechtfertigte Bereicherung gestützt werden, weil für die Rechtsbeziehungen der Parteien nur der zwischen ihnen bestehende Versicherungsvertrag und die für ihn geltenden Rechtsbestimmungen maßgebend sind. Die Revision hat allerdings darin recht, daß die vom Beklagten bei der Klägerin genommene Personen-Kautionsversicherung insofern eine Ähnlichkeit mit einer (selbstschuldnerischen) Bürgschaft hat, als sie wirtschaftlich eine ähnliche Funktion wie diese erfüllt. Sie unterscheidet sich aber rechtlich insbesondere dadurch grundlegend von einer Bürgschaft, daß bei ihr gleichartige Risiken planmäßig zu einer Gefahrengemeinschaft zusammengefaßt werden. Sie ist deshalb eine echte, dem Versicherungsrecht unterliegende Schadenversicherung, auf die die Vorschriften über die Bürgschaft nicht, auch nicht entsprechend anwendbar sind (v. Gierke, Versicherungsrecht I S. 82, 84; Bruck/Möller, VVG 8. Aufl. § 1 Anm. 4. Staudinger BGB Vorbem. 58 vor § 765; Palandt, BGB 18. Aufl. Vorbem. 3 vor § 765). Da die Rechtsbeziehungen der Beteiligten eines solchen Versicherungsverhältnisses im Versicherungsrecht abschließend geregelt sind, ist daneben auch für eine Anwendung der Vorschriften über die Geschäftsbesorgung und die ungerechtfertigte Bereicherung kein Raum mehr (vgl. auch das Urteil des erkennenden Senats vom 23. Mai 1960 VersR 1960, 650 und Raiser, Versicherungsrecht 1951, 1).

II.

Das Berufungsgericht meint weiter, daß auch nicht die Schadensersatzforderung der versicherten Firma E. gegen den Beklagten nach § 67 VVG in Höhe der gezahlten Versicherungssumme auf die Klägerin übergegangen sei. Nach dieser Bestimmung gehe nur der Schadensersatzanspruch des Versicherungsnehmers gegen einen Dritten auf den Versicherer über. Sie enthalte aber keine Regelung für den hier vorliegenden Fall einer Fremdversicherung (§§ 74 ff VVG), in dem der Versicherte gegen den Versicherungsnehmer eine Ersatzforderung hat. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.

1.

Der Umstand, daß Gläubiger der Ersatzforderung nicht der Versicherungsnehmer sondern der Versicherte ist, steht der Anwendbarkeit des § 67 VVG von vornherein nicht entgegen. Diese Bestimmung geht, wie auch sonst überall im VVG von dem Normalfall der Eigenversicherung aus und spricht deshalb vom Versicherungsnehmer als dem Gläubiger der übergehenden Forderung. Für den Fall der Fremdversicherung ist damit aber, wie auch sonst vielfach im VVG der Versicherte gemeint; denn da ihm der Versicherungsanspruch zusteht (§ 75 VVG), würde dann, wenn er nach Entschädigung durch den Versicherer weiter seinen Ersatzanspruch gegen den Schädiger behielte, gerade der Erfolg eintreten, den § 67 VVG verhindern will (Kisch, Handbuch des Privatversicherungsrechts III 516). Deshalb tritt nach einhelliger Ansicht bei § 67 VVG im Falle der Fremdversicherung der Versicherte an die Stelle des Versicherungsnehmers, derart, daß sein Ersatzanspruch gegen den Ersatzpflichtigen im Umfang der Versicherungsleistung auf den Versicherer übergeht (BGHZ 26, 133, 137, 138 [BGH 28.11.1957 - II ZR 325/56];  30, 40, 42 [BGH 30.04.1959 - II ZR 126/57]; RGZ 148, 137, 144; v. Gierke, VersR II, 209; Bruck, PrivVersR 667; Ehrenzweig, Deutsches (österreichisches) Versicherungsvertragsrecht 291; Prölss, VVG 12. Aufl. § 67 Anm. 3; Flechtheim, LZ 1911, 675, 679).

2.

Eine andere Frage ist, ob dieser Übergang nach § 67 VVG auch dann eintritt, wenn sich die Ersatzforderung des Versicherten, wie im vorliegenden Fall, gegen den Versicherungsnehmer selbst richtet, ob dann also der Versicherungsnehmer als "Dritter" i.S. des § 67 VVG anzusehen ist. Die Lösung dieser Frage ergibt sich aus dem Sinn und Zweck des § 67. Die Vorschrift will sowohl eine Bereicherung des vom Versicherer Entschädigten als auch verhindern, daß der Ersatzpflichtige dadurch einen ihm nach dem Versicherungsvertrag nicht zustehenden Vorteil aus der Versicherung sieht, daß er infolge der Leistung des Versicherers von seiner Verbindlichkeit befreit wird (vgl. Prölss, JRPrV 1941, 173, 174). Dritter im Sinne von § 67 VVG ist also jeder Ersatzpflichtige, es sei denn, daß auch ihm die Versicherung - wenn auch nur mittelbar - zugute kommen soll (vgl. Ehrenzweig a.a.O. S. 286). Aus diesem Grunde geht sogar bei einer von mehreren Versicherungsnehmern genommenen Eigenversicherung der Ersatzanspruch des vom Versicherer befriedigten Versicherungsnehmers gegen einen anderen Versicherungsnehmer, der seinen Versicherungsanspruch verwirkt hat, nach § 67 VVG auf den Versicherer über (BGHZ 24, 378, 385 [BGH 13.06.1957 - II ZR 35/57]; Prölss, VersR 1951, 118).

Ob nun eine Versicherung, für fremde Rechnung zugleich auch dem Versicherungsnehmer selbst zugute kommen soll, derart, daß ein Übergang der Ersatzforderung des vom Versicherer entschädigten Versicherten gegen den Versicherungsnehmer nach § 67 ausgeschlossen ist, läßt sich schlechthin weder bejahen noch verneinen (Kisch a.a.O. III, 516). Dies hängt vielmehr von der Auslegung des einzelnen Versicherungsvertrages ab. Schließt etwa ein Obhutspflichtiger (z.B. ein Gastwirt, Lagerhalter, Spediteur, Frachtführer) eine Sachversicherung für die in seiner Obhut befindlichen Aachen eines fremden Eigentümers ab, so ist im Zweifel abzunehmen, daß der Versicherungsnehmer, wenn er selbst den Schäden fahrlässig verursacht hat, nach dem Sinn und Zweck des Versicherungsvertrages nicht vom Versicherer nach § 67 VVG in Anspruch genommen werden kann. Die Versicherung des fremden Interesses wirkt dann mittelbar zugleich wie eine Haftpflichtversicherung für den Versicherungsnehmer selbst (Flechtheim, LZ 1911, 675, 682; Moldenhauer, LZ 1911, 688, Kisch a.a.O. III 523).

Keinesfalls kann allerdings der Übergang der Ersatzforderung des Versicherten gegen den Versicherungsnehmer im Fall einer vorsätzlichen Schadenherbeiführung ausgeschlossen werden; denn nach § 276 Abs. 2 BGB kann die Haftung wegen Vorsatzes dem Schuldner nicht im voraus erlassen werden. Da man sich keinen Freibrief für die Folgen seines künftigen vorsätzlichen Handelns ausbedingen kann, kann sich auch der Versicherer nicht zur Freihaltung von solchen Folgen verpflichten (v. Gierke, ZHR 60, 48, 49). Da selbst bei einer unmittelbaren Haftpflichtversicherung der Versicherer nicht bei Vorsatz des Versicherungsnehmers haftet (§ 152 VVG), kann sich dieser einen solchen Versicherungsschutz auch nicht mittelbar mit dem Abschluß einer Fremd-Versicherung verschaffen. Dies gilt auch für die Personen-Kautionsversicherung. Da bei ihr die Versicherungsleistung nicht dem Versicherungsnehmer, sondern dem Versicherten zufällt und zwingende wirtschaftliche Notwendigkeiten es erfordern, daß der Versicherer dem Versicherten gegenüber auch bei vorsätzlicher Schadenherbeiführung durch den Versicherungsnehmer eintritt, kann bei der Personen-Kautionsversicherung zwar § 152 VVG abbedungen werden, derart, daß die Versicherungsforderung des Versicherten auch bei vorsätzlicher Herbeiführung des Versicherungsfalles durch den Versicherungsnehmer bestehenbleibt (BGH VersR 1952, 179; Prölss VVG § 61 Anm. 8). Der Versicherungsnehmer selbst kann aber auch bei ihr schon wegen § 276 Abs. 2 BGB und § 152 VVG nicht von den Folgen seines eigenen vorsätzlichen Handelns freigestellt werden.

Die Revision macht unter Hinweis auf den vorangegangenen Deckungsprozeß geltend, daß hier ein solcher Fall einer vorsätzlichen Schadenherbeiführung vorliege. Der Beklagte hat dies dagegen im vorliegenden Rechtsstreit bestritten. Das Berufungsgericht hat diese Frage nicht nachgeprüft. Einer Zurückverweisung zur Nachholung dieser Prüfung bedarf es jedoch nicht, weil die Ersatzforderung der versicherten Firma E. gegen den Beklagten auf Grund des notariellen Schuldanerkenntnisses nicht nur im Falle einer vorsätzlichen Schadenherbeiführung, sondern nach § 67 VVG uneingeschränkt im Umfang der von der Klägerin erbrachten Leistungen auf diese übergegangen ist.

Dies ergibt sich schon aus Nr. II, 5 des Versicherungsscheins, wo bestimmt ist:

"Der Versicherungsschutz auf Grund dieser Versicherung besteht unter Verzicht auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen alle grob- oder leichtfahrlässig an der Herbeiführung eines Versicherungsfalles Mitbeteiligten, für die eine Entschädigung auf Grund dieser Versicherung nicht geleistet wurde."

Hieraus geht unzweideutig hervor, daß sich der Verzicht des Versicherers nicht auch auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen die im Versicherungsvertrag als "eingeschlossene Personen" Bezeichneten, nämlich den Versicherungsnehmer und seinen Stellvertreter erstreckt, für deren Schadenherbeiführung vom Versicherer auf Grund der Versicherung eine Entschädigung an den Versicherten zu leisten ist (dieselbe Regelung enthält auch § 3 Nr. 3 c der ABV von 1959 - VA 1959, 130). Diese unterschiedliche Behandlung des Versicherungsnehmers sowie seines Stellvertreters einerseits und der sonstigen für den Versicherten tätigen und an der Schadenherbeiführung beteiligten Personen andererseits hat ihren guten Sinn. Es soll dadurch verhindert werden, daß der Versicherungsnehmer und sein Stellvertreter durch ihre Kenntnis vom Bestehen der Versicherung veranlaßt worden, bei der Wahrnehmung der Vermögensinteressen des Versicherten ein geringeres Maß an Sorgfalt aufzuwenden, als wenn keine Versicherung bestände oder sie jedenfalls keine Kenntnis von ihr hätten.

Diese Regelung entspricht auch dem Sinn und Zweck der Personen-Kautions-Versicherung. Ihre Eigenart besteht darin, daß bei ihr der Versicherte nicht nur vom, sondern auch gegen den Versicherungsnehmer versichert wird (Prölss a.a.O. § 61 Anm. 8). Sie hat wirtschaftlich die Funktion einer Barkaution, die sonst der Versicherungsnehmer dem Versicherten zu zahlen hätte (Habicht in Handwörterbuch des Versicherungswesens S. 2401). Wird der Versicherungsnehmer dem Versicherten haftbar, so müßte er bei Stellung einer Barkaution auch mit dieser haften. Es wäre deshalb nicht mit dem Sinn und Zweck der Personen-Kautions-Versicherung vereinbar, wenn bei ihr der Versicherungsnehmer in Höhe der Versicherungsleistung von seiner Haftung freigestellt würde. Hiergegen spricht auch folgende Erwägung. Die Personen-Kautions-Versicherung ist eine Unterart der Vertrauensschaden-Versicherung, die auch in der Form einer Personen-Garantie-Versicherung betrieben wird. Bei beiden Formen ist Gegenstand des Versicherungsschutzes die Gefahr, daß derjenige, dem ein Unternehmer Vermögenswerte anvertraut hat, das in ihn gesetzte Vertrauen enttäuscht und dem Unternehmer hierdurch ein Vermögensschaden entsteht (Habicht a.a.O.). Beide Formen unterscheiden sich nur dadurch, daß bei der Personen-Garantie-Versicherung, die eine Eigenversicherung ist, der Unternehmer selbst als Versicherungsnehmer auftritt und die Vertrauensperson nur Gefahrsperson ist, während bei der Personen-Kautions-Versicherung als einer Fremdversicherung die Gefahrsperson zugleich Versicherungsnehmer und der zu sichernde Unternehmer Versicherter ist (Habicht a.a.O.; Schmidt, Versicherungsalphabet 2. Aufl. S. 277). Für den Versicherer ist das übernommene Risiko bei beiden Formen dasselbe. Bei der Personen-Garantie-Versicherung ist von vornherein klar, daß der Versicherer nach Eintritt des Versicherungsfalles im Umfang seiner Versicherungsleistung nach § 67 VVG gegen die Gefahrsperson Rückgriff nehmen kann. Bei der nur in einer anderen rechtlichen Form betriebenen, wirtschaftlich aber gleichartigen Personen-Kautions-Versicherung kann es nicht anders sein. Wäre bei ihr der Übergang der Ersatzforderung des vom Versicherer entschädigten Versicherten auf den Versicherer beschränkt, so würde dies eine Erweiterung des Risikos des Versicherers bedeuten; denn dann käme die Versicherung mittelbar zugleich auch dem Versicherungsnehmer wie eine eigene Haftpflichtversicherung zugute (Flechtheim a.a.O. S. 683). Eine solche Erhöhung des vom Versicherer zu tragenden Risikos wäre aber nur dann gerechtfertigt, wenn dann auch die Prämie entsprechend erhöht würde. Tatsächlich gibt es im Versicherungswesen solche Sonderformen der Vertrauensschaden-Versicherung. So wird die zu der Vertrauensschaden-Versicherung zu rechnende Eigenschadenversicherung von Gemeinden, Gemeindeverbänden und gemeindlichen Einrichtungen sowie die Personen-Garantie-Versicherung für Sparkassen, Girokassen und Girozentralen mit der Besonderheit angeboten, daß hier im Wege einer Anschlußversicherung zugleich auch Haftpflichtversicherungsschutz für den fahrlässigen Schadenstifter selbst genommen werden kann (Habicht a.a.O. S. 2404). Ohne eine solche Anschlußversicherung genießt hingegen die Vertrauensperson bei keiner Form der Vertrauensschadenversicherung unmittelbar oder mittelbar eigenen Haftpflichtversicherungsschutz, so daß der Versicherer im Umfang seiner Versicherungsleistung auch bei der Personen-Kautions-Versicherung gegen den Versicherungsnehmer nach § 67 VVG uneingeschränkt Rückgriff nehmen kann (Habicht a.a.O. S. 2402). Der vom Berufungsgericht angeführte § 8 der AVB für die Personen-Kautions-Versicherung von 1956 (VA 1956, 159) sowie die insoweit inhaltlich gleiche Bestimmung des § 8 der ABV (PKautV) von 1959 (VA 59, 131) verweisen nur auf diese kraft Gesetze (§ 67 VVG) bestehende Rechtslage. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wird durch sie nicht etwa kraft Vereinbarung ein Forderungsübergang begründet. Deshalb kann auch aus dem Umstand, daß der zwischen den Parteien geschlossene Versicherungsvertrag nicht einen solchen ausdrücklichen Hinweis auf die in § 67 VVG normierte Rechtsfolge enthält, nicht geschlossen werden, daß hier diese Rechtsfolge nicht gelte. Welche Bedeutung das Bundesaufsichtsamt für das Versicherungs- und Bausparwesen, das im öffentlichen Interesse die ordnungsmäßigen technischen und finanziellen Grundlagen des Versicherungswesens zu überwachen hat, gerade auch bei der Personen-Kautions-Versicherung der für die Bemessung des Versicherer-Risikos wichtigen Rückgriffsmöglichkeit gegen den Versicherungsnehmer beilegt, ergibt sich auch daraus, daß es jetzt sogar von den Versicherern die geschäftsplanmässige Verpflichtung verlangt, sich bei dieser Versicherungsart vom Versicherten über § 67 VVG hinaus alle Schadensersatzansprüche gegen den Versicherungsnehmer im Umfang der Versicherungsleistung abtreten zu lassen (VA 1959, 130). Das zeigt jedenfalls, daß die Personen-Kautions-Versicherung keinesfalls auch dem Versicherungsnehmer wie eine Eigenhaftpflichtversicherung zugute kommen soll. Deshalb ist bei ihr § 67 VVG uneingeschränkt auch auf die Ersatzansprüche des Versicherten gegen den Versicherungsnehmer anwendbar.

III.

Da der Ersatzanspruch der versicherten Firma E. gegen den Beklagten zusammen mit der von der Klägerin gezahlten Entschädigung den der Firma E. durch den Versicherungsfall entstehenden Schaden übersteigt, ist er nach § 67 VVG im Umfang der Versicherungsleistung der Klägerin auf diese übergegangen (BGHZ 13, 28, 31 [BGH 17.03.1954 - VI ZR 162/52];  25, 340, 342 [BGH 30.09.1957 - III ZR 76/56]; BGH VersR 1956, 661). Der vom Beklagten unter Hinweis auf § 67 Abs. 1 Satz 2 VVG angeführte Umstand, daß er z.Zt. nicht in der Lage sei, sowohl die Klägerin als auch die Firma E. voll zu befriedigen, steht diesem Forderungsübergang nicht entgegen. § 67 Abs. 1 Satz 2 VVG hat ebenso, wie die ähnlichen Vorschriften der §§ 268, 426, 774 BGB, denen er nachgebildet ist, nur die Bedeutung, daß er dem alten Gläubiger, also hier den Versicherten, dem ein Teil der Forderung verblieben ist, bei der Befriedigung den Vorrang gewährt (BGHZ 13, 28, 31) [BGH 17.03.1954 - VI ZR 162/52]. Hierdurch wird aber eine Verurteilung des Beklagten zur Zahlung der auf die Klägerin übergegangenen Forderung nicht gehindert.

Der Klage war daher stattzugeben. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.