Bundesgerichtshof
Urt. v. 22.01.1986, Az.: I ZR 194/83
„Filmmusik“

I. Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, daß die Höhe des der Klägerin zustehenden Schadensersatzanspruchs nicht auf der Grundlage des Tarifs VR-BT-H 2 der Klägerin berechnet werden könne, da dieser Tarif nicht angemessen sei. Dazu hat es ausgeführt: Es könne weder davon ausgegangen werden, daß der Tarif der Klägerin Verkehrsgeltung erlangt habe noch daß für seine Angemessenheit eine Vermutung spreche. Die Berechnung des Tarifes nach einem bestimmten Prozentsatz des Detailverkaufspreises sei jedenfalls bei Videokassetten als unangemessen zu beurteilen, weil der Detailverkaufspreis bei ihnen von einer Vielzahl von Faktoren bestimmt werde, die von der genutzten Musik und der Dauer der Musikbenutzung unbeeinflußt seien.

Es sei deshalb von dem Tarif der Klägerin auszugehen, der im vorliegenden Fall der Art und Weise sowie dem Umfang der Nutzung möglichst nahekomme. Dies seien die »Vergütungssätze VR-T-H 1 für die Vervielfältigung von Werken des Repertoires auf handelsüblichen Katalog-Schallplatten und deren Verbreitung zum persönlichen Gebrauch«; dieser Tarif habe sich seit langem durchgesetzt und werde von den Parteien als angemessen angesehen. Nach diesem Tarif betrage die allgemeine Vergütung bei handelsüblichen Katalog-Schallplatten 10 % des Listen-Detailverkaufspreises (ohne Mehrwertsteuer). Da die Berechnung der Vergütung nach einem bestimmten Prozentsatz des Detailverkaufspreises bei Video-Kassetten unangemessen sei, sei darauf abzustellen, welche Vergütung bei Anwendung des Katalog-Schallplattentarifs nach der üblichen Preisgestaltung tatsächlich im Verletzungszeitraum pro Musikminute zu zahlen gewesen sei. Dabei sei nicht von dem Preis für Langspielplatten, was an sich angebracht wäre, auszugehen; denn dieser sei sehr uneinheitlich. Vielmehr sei der Detailverkaufspreis einer Single-Schallplatte zugrunde zu legen. Der sich danach ergebende Musikminutenpreis sei jedoch zu kürzen. Denn die Spieldauer einer Video-Kassette sei wesentlich länger (90 Minuten) als die einer Single-Schallplatte und enthalte auch mehr Musik. Eine umfangreichere Werknutzung führe aber zu einer verhältnismäßig geringeren Vergütung. Es sei deshalb gerechtfertigt, den Tarifsatz für eine Musikminute einer Single-Schallplatte in dem Verhältnis zu kürzen, das nach dem Tarif VR-T-H 1 zwischen der Mindestvergütung für Katalog-Schallplatten mit einer Spieldauer bis zu 8 Minuten und bis zu 60 Minuten bestehe. Danach errechne sich bei einem Verhältnis von 1 : 5547 ein Musikminutenpreis von 0,04676 DM. Da - wie der gerichtliche Sachverständige dargelegt habe - bei einer optisch-akustischen Nutzung musikalischer Werke aber eine höhere Vergütung angebracht sei als bei einer rein akustischen Nutzung und Video-Kassetten überdies in geringerer Stückzahl hergestellt würden, sei es gerechtfertigt, den aus dem Katalog-Schallplattentarif abgeleiteten Musikminutenpreis noch um 75 % zu erhöhen, so daß letztlich von einem Musikminutenpreis von 0,0818 DM als angemessene Vergütung auszugehen sei. Da die Klägerin den doppelten Betrag als Schadensersatz verlangen könne, ergebe sich die zugesprochene Forderung von 47 776,06 DM.

II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, daß die Beklagten das von der Klägerin wahrgenommene Recht zur Vervielfältigung und Verbreitung von Musik auf Video-Kassetten, die zur Benutzung im häuslichen Bereich bestimmt sind, verletzt und sich dadurch nach §§ 15 Abs. 1, 16, 17, 97 UrhG schadenersatzpflichtig gemacht haben. Streit besteht lediglich über die Höhe des Anspruchs.

1. Es geht im Streitfall um eine Schätzung des Schadens gemäß § 287 ZPO auf der Grundlage der Schadensberechnung nach der angemessenen Lizenzgebühr. Hat der Tatrichter - wie hier - die tatsächlichen Grundlagen seiner Schätzung in nachprüfbarer Weise dargelegt, dann sind der Überprüfung in der Revisionsinstanz enge Grenzen gezogen. Das Revisionsgericht kann nur prüfen, ob die Schadensbemessung auf grundsätzlich fehlerhaften Erwägungen beruht, ob wesentliche Tatsachen außer acht gelassen oder sonstige Rechtsvorschriften oder Erfahrungssätze verletzt worden sind (BGH Urt. v. 24. Januar 1975 - I ZR 106/73, GRUR 1975, 323, 324 - Geflügelte Melodien). Die Revisionen rügen insoweit zu Recht, daß das Berufungsurteil nicht frei von fehlerhaften Erwägungen ist und auch nicht alle wesentlichen Umstände hinreichend berücksichtigt.

Die Schadensberechnung nach der angemessenen Lizenzgebühr führt regelmäßig dazu, daß die Tarifvergütung zugrunde zu legen ist, die der Rechtsverletzer bei ordnungsgemäßer Einholung der Erlaubnis der Klägerin hätte entrichten müssen (zul. BGH Urt. v. 1. Juni 1983 - I ZR 98/81, GRUR 1983, 565, 566 - Tarifüberprüfung II).

a) Dies wäre an sich der auf die Vervielfältigung und Verbreitung von Musik auf Videobändern zum persönlichen Gebrauch zugeschnittene Tarif VR-BT-H 2, den die Klägerin in der seinerzeit geltenden Fassung der Berechnung ihrer Klageforderung zugrunde gelegt hat. Diesen Tarif hat das Berufungsgericht aber im Ergebnis zu Recht als unangemessen beanstandet.

aa) Die Frage der Angemessenheit des Tarifs der Klägerin ist durch die ordentlichen Gerichte voll nachprüfbar (zul. BGH GRUR 1983, 565, 566 - Tarifüberprüfung II). Einer vorherigen Anrufung der Schiedsstelle gemäß §§ 14 Abs. 1, 16 Abs. 1 UrhWahrnG n. F. bedarf es hier nicht, da das vorliegende Verfahren bei Inkrafttreten der Urheberrechtswahrnehmungs-Novelle 1985 bereits anhängig war (vgl. § 26 a UrhWahrnG). Für die Angemessenheit des Tarifs der Klägerin spricht auch keine Vermutung. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, läßt sich eine solche Vermutung weder aus § 11 Abs. 2 UrhWahrnG noch aus dem Umstand herleiten, daß die Klägerin als Verwertungsgesellschaft der Staatsaufsicht unterliegt (§§ 18 ff. UrhWahrnG). Für die Angemessenheit des Tarifs läßt sich auch nicht anführen, er habe sich durchgesetzt. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Tarif VR-BT-H 2, den die Klägerin ohnehin mit Wirkung vom 1. August 1983 strukturell geändert hat (BAnz 1983, Nr. 143, S. 8142), keine Verkehrsgeltung erlangt.

Die Unangemessenheit des in Streit befindlichen Tarifs ergibt sich entgegen der vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung allerdings nicht aus der dem Tarif zugrunde gelegten Berechnungsmethode, sondern aus der Höhe des im Tarif festgelegten Vergütungssatzes.

bb) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Berechnungsgrundlage des Tarifs, nämlich seine Bemessung nach einem bestimmten Prozentsatz des Detailverkaufspreises, sei als unangemessen zu beurteilen, begegnet rechtlichen Bedenken. Sie läßt sich nicht auf die angeführte Erwägung stützen, der Detailverkaufspreis werde von einer Vielzahl von Faktoren - wie den Produktionskosten und der Absatzstrategie des Produzenten - bestimmt, die von der genutzten Musik und der Dauer der Musiknutzung unbeeinflußt seien und dazu führen würden, daß für die Leistung der Musikurheber ohne ausreichenden Grund unter Umständen sehr unterschiedliche Vergütungen zu zahlen wären. Derartige Faktoren beeinflussen auch in vielen anderen Fällen, in denen die unmittelbare (prozentuale) Umsatzbeteiligung des Urhebers seit langem anerkannt ist, den Detailverkaufspreis und damit die Höhe der Urhebervergütung. So hat der Beteiligungsanspruch nicht nur im Verlagsgewerbe, in dem das Autorenhonorar üblicherweise vom Ladenpreis berechnet wird, eine lange Tradition, sondern er findet sich auch in längst durchgesetzten Tarifen der Klägerin, wie z. B. dem Katalog-Schallplatten-Tarif VR-T-H 1, den das Berufungsgericht seiner Schadensbemessung letztlich zugrunde legt.

Die Anknüpfung an den Detailverkaufspreis wird auch am ehesten dem aus der verfassungsrechtlichen Garantie des geistigen Eigentums hergeleiteten urheberrechtlichen Grundsatz gerecht, daß der Urheber tunlichst angemessen an dem wirtschaftlichen Nutzen seines Werkes zu beteiligen ist (zul. BGH Urt. v. 28. Juni 1984 - I ZR 84/82, GRUR 1985, 131, 132 - Zeitschriftenauslage beim Friseur). Dies kommt nunmehr auch in der Neufassung des § 13 Abs. 3 Satz 1 UrhWahrnG zum Ausdruck, wonach Berechnungsgrundlage für die Tarife in der Regel die geldwerten Vorteile sein sollen, die durch die Verwertung erzielt werden. Daß sich aufgrund unterschiedlicher Verkaufspreise auch unterschiedliche Vergütungen ergeben können, ist vom Urheber hinzunehmen. Derartige Unterschiede bestehen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch bei Langspielplatten. Im übrigen spielt der Gesichtspunkt einer unterschiedlichen Preisgestaltung auf dem Videomarkt im vorliegenden Verfahren auch keine Rolle; denn der durchschnittliche Detailverkaufspreis der streitigen Video-Kassetten betrug - von einer Ausnahme abgesehen - einheitlich 175 DM. Es geht vorliegend nicht darum, der Klägerin die Grundlage für einen angemessenen Tarif zu schaffen, der alle in Betracht kommenden Fälle berücksichtigt. Der rechtliche Ausgangspunkt besteht vielmehr darin, im Rahmen der Schadensschätzung nach § 287 ZPO die angemessene Lizenzgebühr für den Streitfall zu ermitteln. Auch die vom Berufungsgericht weiter angeführte Erwägung, daß die Höhe des Detailverkaufspreises von den Aufwendungen für andere Schutzrechtsinhaber (Regisseur, Drehbuchautor, Schauspieler, Musiker usw.) abhängt, vermag die vom Berufungsgericht vertretene Auffassung nicht zu stützen, wenn auch in diesem Falle die zusätzliche Schwierigkeit besteht, den Anteil der Filmmusik am Gesamtwerk Spielfilm zu ermitteln. Das Beteiligungsprinzip, d. h. die Anknüpfung der Vergütung an den Nettoverkaufspreis, steht der Angemessenheit des Tarifs der Klägerin nach alledem nicht entgegen (so auch KG Urt. v. 15. Oktober 1982 - 5 U 55/81 - S. 26 f.).

cc) Die Unangemessenheit des Tarifs VR-BT-H 2 in der hier in Betracht kommenden Fassung folgt indessen - wie was Landgericht zutreffend angenommen hat (ebenso KG aaO für den Bildtonträger-Tarif VR-BT-H 1 a/11 a) - aus der Höhe des Vergütungssatzes von 10 % vom Detailverkaufspreis. Dies zeigt bereits der Vergleich mit dem Katalog-Schallplatten-Tarif VR-T-H 1, der sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts durchgesetzt hat und dessen Vergütungssatz auch die Parteien übereinstimmend als angemessen ansehen. Dieser Tarif beruht auf demselben Grundprinzip wie der hier streitige Tarif, indem er ebenfalls 10 % vom Detailverkaufspreis als Vergütung festlegt; dort allerdings für die rein akustische und hier für die optisch-akustische Nutzungsmöglichkeit. Bei einem für den Verletzungszeitraum festgestellten Langspielplattenpreis von unter 10 DM bis 20 DM und einem Durchschnittspreis von 175 DM für die streitigen Video-Kassetten ergibt sich bei einem Musikanteil von mindestens 60 % je Kassette, daß für die Musikwiedergabe im Rahmen eines Films ein um das fünf- bis elffache höherer Satz als für die rein akustische Wiedergabe bei Schallplatten zu zahlen ist. Dies läßt sich mit der Erwägung rechtfertigen, daß die auf Video-Kassetten festgehaltene Musik in ein wirtschaftlich höherwertiges Medium eingebunden sei; denn dieses Medium wird unabhängig vom Bedeutungsanteil der Filmmusik wesentlich durch die Leistungen anderer Schutzrechtsinhaber - wie des Filmurhebers, des Drehbuchautors, des Regisseurs, der Schauspieler u.ä. - geprägt.

dd) Ist danach nicht das Beteiligungsprinzip als Berechnungsgrundlage, sondern nur die Höhe des festgelegten Vergütungssatzes als unangemessen zu beurteilen, so ist es grundsätzlich geboten, das Grundprinzip des Tarifs beizubehalten und den prozentualen Vergütungssatz angemessen zu reduzieren (vgl. auch KG aaO). Gleichwohl mag es im Einzelfall zulässig sein, wenn die Schadensfeststellung ausnahmsweise auf eine andere Berechnungsgrundlage gestellt wird, und zwar auf einen unabhängig vom Verkaufserlös der Video-Kassetten ermittelten Musikminutenpreis. Gegen ein solches Vorgehen bestehen jedenfalls bei der Schadensschätzung nach § 287 ZPO keine Bedenken, wenn sich - was vorliegend nach den bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen aber nicht der Fall ist (vgl. nachfolg. unter II 1 b) - der wirtschaftliche Stellenwert der Musik im Rahmen der in Frage stehenden Nutzung hinreichend ermitteln läßt und so die Schadensschätzung erleichtert, indem es das Gericht der Schwierigkeit enthebt, den Bedeutungsanteil der Filmmusik am Gesamtfilmwerk zu ermitteln.

b) Der weitere Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, die Vergütung pro Musikminute auf der Grundlage der »Vergütungssätze VR-T-H 1 für die Vervielfältigung von Werken des GEMA-Repertoires auf handelsüblichen Katalog-Schallplatten und deren Verbreitung zum persönlichen Gebrauch« zu ermitteln, begegnet im Rahmen der Schätzung der angemessenen Lizenzgebühr nach § 287 ZPO zwar keinen grundsätzlichen rechtlichen Bedenken. Die Heranziehung dieses Tarifs, der sich nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen seit langem durchgesetzt hat, zu Vergleichszwecken wird von der Revision auch nicht beanstandet. Sie wendet sich jedoch mit Erfolg gegen den vom Berufungsgericht errechneten Musikminutenpreis von 0,0818 DM, den die Klägerin inzwischen in ihren Tarif VR-BT-H 2 in der ab 1. August 1983 geltenden Fassung übernommen hat und den die Revision für überhöht hält. Die bislang getroffenen Feststellungen reichen nicht aus, der Klägerin einen Musikminutenpreis in der ermittelten Höhe zuzubilligen.

aa) Zum einen beanstandet die Revision zu Recht, daß das Berufungsgericht an den Preis für Single- und nicht für Langspielplatten angeknüpft hat (von der weiteren Darstellung wird abgesehen).

Die Anknüpfung an den Preis für Single-Schallplatten wirkt sich im Streitfall auch ersichtlich zum Nachteil der Beklagten aus. Das Berufungsgericht errechnet eine Vergütung von 0,0843 DM für eine Musikminute einer Single-Schallplatte. Diesen Satz hält das Berufungsgericht aber zu Recht noch nicht für übertragbar, weil nach dem Tarif der Klägerin für handelsübliche Katalog-Schallplatten eine umfangreichere Werknutzung pro Vervielfältigungsstück zu einer verhältnismäßig geringeren Vergütung für jede Musikminute führen muß. Die dadurch notwendige Korrektur, die beim Langspielplattenpreis entbehrlich wäre, nimmt das Berufungsgericht dadurch vor, daß es den Preis für die Musikminute einer Single-Schallplatte von 0,0843 DM in dem Verhältnis kürzt, das nach dem Katalog-Schallplattentarif zwischen der Mindestvergütung für eine Single-Schallplatte und der Mindestvergütung für eine Langspielplatte besteht. Daraus errechnet das Berufungsgericht als Vergleichsmaßstab einen fiktiven Musikminutenpreis von 0,04676 DM. Trotz dieser Korrektur aufgrund der im Tarif eingebauten Degression der Vergütungssätze bei steigender Spieldauer wirkt sich die Berechnung des Berufungsgerichts nachteilig für die Beklagten aus. Denn der vom Berufungsgericht angenommene Musikminutenpreis von 0,04676 DM liegt in jedem Falle deutlich über dem Preis für eine Musikminute einer Langspielplatte, und zwar selbst dann, wenn man den vom Berufungsgericht für den Verletzungszeitraum mit 20 DM je Langspielplatte angesetzten Höchstpreis zugrunde legt. In diesem für die Beklagten nachteiligsten Falle würde sich ein Musikminutenpreis von 0,04164 DM errechnen. Der vom Berufungsgericht errechnete Musikminutenpreis liegt um mindestens 12 % darüber und übersteigt den von den Beklagten errechneten durchschnittlichen Musikminutenpreis für eine Langspielplatte sogar um 73 %. Der als maßgeblich zugrunde zu legende Musikminutenpreis einer Langspielplatte bedarf daher einer weiteren tatrichterlichen Aufklärung.

bb) Die Angriffe der Revisionen haben weiter Erfolg, soweit sie sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts richten, der als Vergleichsmaßstab aus dem Katalog-Schallplattentarif abgeleitete Musikminutenpreis von 0,04676 DM sei um 75 % auf 0,0818 DM zu erhöhen. Die vom Berufungsgericht vertretene Auffassung, für die Nutzung musikalischer Werke sei bei einer gemeinsamen optisch-akustischen Nutzung im Rahmen eines auf Video-Kassette festgehaltenen Films eine um 75 % höhere Vergütung angemessen als bei einer rein akustischen Werknutzung bei Schallplatten, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Das Berufungsgericht stützt sich im wesentlichen auf die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen, der aufgrund von Vergleichstarifen der Klägerin zu dem Ergebnis gelangt, daß für die optisch-akustische Nutzung musikalischer Werke eine höhere Vergütung als für die rein akustische Nutzung üblich sei; wobei der Sachverständige die Erhöhung sogar auf das Zwei- bis Dreifache veranschlagt. Den angeführten Tarifen lassen sich jedoch keine ausreichenden Anhaltspunkte entnehmen, die eine Erhöhung rechtfertigen könnten.

Die drei Tarifpaare (R und FS, M-U und BT sowie VR-T-I und VR-BT-I), mit denen sich das Berufungsgericht befaßt, sehen allerdings höhere Vergütungen für die optisch-akustische Nutzung musikalischer Werke vor (von der weiteren Darstellung wird abgesehen).

Gegen eine Heranziehung dieser Tarifbeispiele bestehen Bedenken. Zum einen fehlt es an Feststellungen darüber, ob die Tarife sich als üblich durchgesetzt haben. Zum anderen haben die Tarife auch keine mit der vorliegenden vergleichbare Werknutzung zum Gegenstand. Das Berufungsgericht führt selbst an, bei den Tarifen für Musikdarbietungen durch die Zweitwiedergabe von Hörfunk- und Fernsehsendungen und durch die Wiedergabe von Ton- und Bildtonträgern sei offensichtlich in Rechnung gestellt worden, daß Musikwiedergaben durch Bildtonträger und die Wiedergabe von Fernsehsendungen für die betroffenen Veranstalter wegen der regelmäßig größeren Attraktivität wirtschaftlich bedeutsamer seien als Musikwiedergaben mittels Tonträger oder Hörfunksendungen; auch in den Tarifwerken (VR-T-I und VR-BT-I) für die Vervielfältigung von Musikwerken auf Tonbändern und Bildtonträgern zur ausschließlich internen Wiedergabe sei offensichtlich berücksichtigt worden, daß Bildaufzeichnungen für die in Betracht kommenden Einrichtungen (Vereine, Ausbildungsstätten usw.) regelmäßig bedeutsamer seien als bloße Tonaufzeichnungen. Wenn es aber nach den eigenen Feststellungen des Berufungsgerichts bei der streitgegenständlichen Werknutzung zum persönlichen Gebrauch an einer vergleichbaren (wirtschaftlichen) Bedeutung fehlt, so hätte das Berufungsgericht den in den Vergleichstarifen zum Ausdruck kommenden höheren wirtschaftlichen Stellenwert der Musik bei gemeinsamer optisch-akustischer Nutzung nicht ohne weiteres übernehmen dürfen; zumal auch angesichts der in den Vergleichsverfahren enthaltenen jährlichen Pauschalvergütung keine Vergleichbarkeit in der für die Berechnung des Musikminutenpreises maßgebenden Nutzungsdauer gegeben ist. Im übrigen ist auch nicht ersichtlich, welche besonderen tatsächlichen und wirtschaftlichen Gegebenheiten und welche konkrete Verhandlungssituation beim Zustandekommen der Vergleichstarife maßgebend waren, so daß auch insoweit Zweifel an der Übertragbarkeit bestehen. Es hätte unter diesen Umständen weiterer Feststellungen bedurft, die den Schluß rechtfertigen, daß der höhere wirtschaftliche Wert der Musik unabhängig von der im Einzelfall vorliegenden Art und Weise der Nutzung, der der Vergleichstarif möglichst nahe kommen muß (vgl. BGH GRUR 1983, 565, 567 - Tarifüberprüfung II), bei jeder Art optisch-akustischer Nutzung generell üblich und anerkannt ist. Den angeführten Vergleichstarifen läßt sich dies nicht entnehmen.

Die vom Berufungsgericht vorgenommene Erhöhung läßt sich auch nicht mit der weiteren Erwägung des Berufungsgerichts rechtfertigen, daß bei einer - im Vergleich zu Schallplatten - geringeren Zahl von Vervielfältigungsstücken als Ausgleich für die geringere Stückzahl eine etwas höhere Vergütung angemessen sei. Die Richtigkeit dieses Grundsatzes ist für das Revisionsgericht nicht nachprüfbar, da nicht erkennbar ist, daß er im Tarifwerk der Klägerin enthalten ist und sich als üblich durchgesetzt hat.

Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts läßt sich die Berechnung der angemessenen Lizenzgebühr nach dem Musikminutenpreis nicht halten. Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob unter den gegebenen Umständen nicht die ursprüngliche Berechnungsgrundlage des Tarifs, d. h. die Anknüpfung an den Detailverkaufspreis der Video-Kassetten, beizubehalten und lediglich der überhöhte Prozentsatz von 10 % im Rahmen der Schätzung nach § 287 ZPO angemessen zu reduzieren ist. Der vom Berufungsgericht gewählte Ausgangspunkt, den Musikminutenpreis aus dem Katalog-Schallplatten-Tarif abzuleiten und entsprechend der wirtschaftlichen Bedeutung der Filmmusik zu korrigieren, kommt nur in Betracht, sofern sich aufgrund der weiteren Angaben der Parteien, die in dem wiedereröffneten Berufungsrechtszug Gelegenheit zur Ergänzung ihres Vorbringens haben, ausreichende Anhaltspunkte dafür feststellen lassen, daß der wirtschaftliche Stellenwert der Musik im Rahmen optisch-akustischer Nutzung zum persönlichen Gebrauch - wie die Klägerin meint - höher oder - wie die Beklagten vor allem unter Berufung auf den Tarif T-F annehmen - niedriger als im Falle der rein akustischen Werknutzung einzuschätzen ist.

2. Die Revision hat weiter Erfolg, soweit sie sich gegen die Zubilligung eines 100 %igen Verletzerzuschlags durch das Berufungsgericht wendet. In diesem Umfang erweist sich die Klage schon jetzt als unbegründet.

Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Klägerin berechtigt, für ungenehmigte öffentliche Musikwiedergaben den doppelten Tarifbetrag zu verlangen (BGHZ 59, 286 ff.[BGH 10.03.1972 - I ZR 160/70] - Doppelte Tarifgebühr). Die Frage, ob dies auch für die ungenehmigte Vervielfältigung und Verbreitung von Musikwerken aus dem von der Klägerin vertretenen Repertoire, um die es im Streitfall geht, gilt, hat der Senat bisher noch nicht entschieden. Die Auffassung des Berufungsgerichts, daß die Verdoppelung des Tarifbetrages auch in Fällen der vorliegenden Art gerechtfertigt sei, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Die Zubilligung des pauschalen Schadenszuschlags für ungenehmigte öffentliche Musikwiedergaben beruht maßgebend auf der Erwägung, daß die Klägerin einen umfangreichen und kostspieligen Überwachungsapparat unterhalten muß, um derartigen Urheberrechtsverletzungen nachzugehen; denn die sogenannten kleinen Musikaufführungsrechte werden in solcher Vielzahl gleichzeitig und oft an den entlegensten Orten in Hotels, Gaststätten, Barbetrieben und dergleichen genutzt, daß eine Aufdeckung von Urheberrechtsverletzungen durch die einzelnen Urheber praktisch nicht möglich ist; nur durch die Einrichtung einer besonderen Überwachungsorganisation und unter entsprechend hohem finanziellem Aufwand kann verhindert werden, daß der Urheberrechtsschutz in diesem Bereich weitgehend leerläuft (BGHZ 59, 286, 287 ff.) [BGH 10.03.1972 - I ZR 160/70]. Bei einer solchen Sachlage gebietet es die Billigkeit, mit den umfangreichen Überwachungskosten so weit wie möglich den Rechtsverletzer, nicht aber den einzelnen Urheber oder - durch eine Tariferhöhung - die gesetzestreuen Lizenznehmer zu belasten (BGHZ 59, 286, 292 f.) [BGH 10.03.1972 - I ZR 160/70].

Diese Rechtsprechung hat einen Ausnahmecharakter. Sie trägt der besonderen Interessenlage im Bereich der ungenehmigten öffentlichen Musikwiedergabe Rechnung und ist auf andere Rechtsverletzungen grundsätzlich nicht anwendbar (vgl. auch E. Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht 3. Aufl., 1980, S 558 f.). Dies ist z. B. bei der Verletzung von Bühnenaufführungsrechten anerkannt (vgl. BGH Urt. v. 9. März 1966 - I b ZR 36/64, GRUR 1966, 570, 572 - Eisrevue III). Für die Verletzung des Rechts an der Vervielfältigung und Verbreitung von Musik auf Bildtonträgern kann nichts anderes gelten. Davon ist der Senat bereits bei seiner Entscheidung »Doppelte Tarifgebühr« ausgegangen. Dort wird am Beispiel des Raubdrucks und der widerrechtlich nachgepreßten Schallplatte ausgeführt, daß der Rechtsinhaber auf solche Rechtsverletzungen im allgemeinen schon durch die Werbung für diese Erzeugnisse und im Zuge der ohnehin erforderlichen Marktbeobachtung aufmerksam gemacht werde (BGHZ 59, 286, 289) [BGH 10.03.1972 - I ZR 160/70]; die Kosten, die zur Aufdeckung der konkreten Rechtsverletzung aufgewendet werden müssen, können als Schaden geltend gemacht werden. Derartige Rechtsverletzungen unterscheiden sich von denjenigen im Bereich der Musikaufführungsrechte, die in unübersehbarem Umfange an den verschiedensten Orten der Bundesrepublik gleichzeitig stattfinden können; sie erfordern regelmäßig keinen vergleichbaren Kontrollapparat und Überwachungsaufwand (BGH aaO). Anders als bei der Verletzung der von der Klägerin verwalteten Aufführungsrechte ist bei Rechtsverletzungen der streitigen Art grundsätzlich auch eine Schadensberechnung nach allgemeinen Schadensersatzgrundsätzen jedenfalls in der Weise möglich, daß die Herausgabe des Verletzergewinns verlangt wird (vgl. BGHZ 59, 286, 290) [BGH 10.03.1972 - I ZR 160/70].

Diese Erwägungen werden auch vom Berufungsgericht berücksichtigt. Gleichwohl meint es, daß jedenfalls die weiter in der Entscheidung »Doppelte Tarifgebühr« angeführten Gründe den 100 %igen Schadenszuschlag auch im Streitfall rechtfertigen. Dies gelte für die Erwägung, daß die Tarife der Klägerin nur für erlaubte Nutzungshandlungen gelten und es der Klägerin freistehen müsse, diese Tarife als Anreiz für die Einholung der Erlaubnis möglichst niedrig zu halten (vgl. BGH aaO S. 292). Weiter führt das Berufungsgericht an, daß der Verletzer besser als der sich rechtzeitig um eine Nutzungserlaubnis bemühende Werknutzer gestellt wäre, wenn er nur die bei vertraglicher Rechtseinräumung angemessene Lizenzgebühr zu zahlen hätte.

Das Berufungsgericht übersieht bei seinen Überlegungen, daß der maßgebende Grund für die Gewährung des doppelten Tarifbetrages in der oben herausgestellten leichten Verletzbarkeit und der Schwierigkeit liegt, die sich auf dem Gebiet der ungenehmigten öffentlichen Musikwiedergabe einer Aufdeckung von Rechtsverletzungen entgegenstellt und dazu führt, daß ständig und überall ein umfangreicher Kontrollapparat aufrechterhalten werden muß. Die weiteren Erwägungen haben ersichtlich nur ergänzenden Charakter und sind für sich alleine nicht geeignet, den 100 %igen Schadenszuschlag zu begründen. Ist die oben dargelegte besondere Interessenlage nicht gegeben, so muß es bei den für alle Schutzrechtsverletzungen geltenden Schadensersatzgrundsätzen verbleiben und die Klägerin auf die Möglichkeit des Schadensersatzes in Form der Herausgabe des Verletzergewinns verwiesen werden, mag dessen praktische Bedeutung auch gering sein. Die zur Aufdeckung einer konkreten Urheberrechtsverletzung aufgewendeten Kosten können allerdings ebenfalls als Schaden angesetzt werden (vgl. E. Ulmer aaO S. 559).