I.

Verfahrensrügen.

Die von der Revision erhobenen Verfahrensrügen sind im Ergebnis sämtlich unbegründet.

1.)

Der in der Hauptverhandlung als Zeuge vernommene D. hat zwar nach den Feststellungen des Schwurgerichts den Reichsbahnoberrat L. nach seiner Einlieferung in das Lager Dor. ausgepeitscht, er handelte dabei aber auf Befehl K. und stand hierbei unter lebensbedrohendem Zwang. Auf dieser Grundlage hat das Schwurgericht den Verdacht einer strafbaren Beteiligung D. an der Misshandlung L. verneint. Darin zeigt sich kein Rechtsfehler. Da die Voraussetzungen des § 60 Nr. 3 StPO vom Schwurgericht somit ohne Rechtsirrtum verneint wurden, entsprach die Vereidigung des Zeugen der Regel des § 59 StPO. Dass D., wie die Revision behauptet, auch in anderen Fällen Mithäftlinge misshandelt und dabei nicht unter lebensbedrohendem Zwange gehandelt habe, geht weder aus dem Urteil noch aus der Sitzungsniederschrift hervor. Bei der Prüfung der Frage, ob das Schwurgericht § 60 Nr. 3 StPO verletzt hat, muss diese durch nichts erwiesene Behauptung daher unberücksichtigt bleiben. Dass das Schwurgericht durch die Vereidigung des Zeugen D. § 60 Nr. 3 StPO verletzt habe, ist nach alledem nicht ersichtlich.

2.)

Von den 41 im Verlaufe der sechstägigen Hauptverhandlung vernommenen Zeugen wurden sieben, nachdem sie vernommen und auf ihre Aussage vereidigt worden waren, im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung nochmals gehört (Hei., E., Sch., Martha W., Elsa Lu., Ko. und Ge.). In der Sitzungsniederschrift findet sich kein Vermerk darüber, dass sie auch auf ihre weitere Zeugenaussage vereidigt worden wären oder die Richtigkeit ihrer Aussage gemäss § 67 StPO unter Berufung auf den früher geleisteten Eid versichert hätten. Es muss deshalb davon ausgegangen werden, dass das nicht geschehen ist (§ 274 StPO). Die Revision sieht darin mit Recht eine Verletzung der § § 59, 67 StPO. Jeder Zeuge ist nach § 59 StPO nach seiner Vernehmung zu vereidigen. Der Eidessatz geht nach § 66 c StPO dahin, dass der Zeuge nach bestem Wissen die reine Wahrheit gesagt und nichts verschwiegen hat. Der Eid bezieht sich also nur auf die Aussage, die der Zeuge bis zur Eidesleistung gemacht hat. Spätere Bekundungen werden durch ihn nicht gedeckt. Wird ein Zeuge nach der Vereidigung noch einmal gehört, muss ihn das Gericht deshalb nach § 59 StPO wiederum vereidigen oder ihn nach § 67 StPO die Richtigkeit der Aussage unter Berufung auf den früher geleisteten Eid versichern lassen, es sei denn, dass das Gericht aus einem im Gesetz vorgesehenen Grunde von der Vereidigung absieht und die Entscheidung darüber bekannt macht.

Dieser Verfahrensmangel ist indes auf das Urteil ohne Einfluss geblieben. Die Revision behauptet nicht, dass die genannten sieben Zeugen ihre beeidigte Aussage in einem wesentlichen Punkte ergänzt oder berichtigt hätten. Das Schwurgericht hat zudem, wie das Urteil erkennen lässt, die Aussagen der genannten sieben Zeugen in ihrer Gesamtheit als eidlich und glaubwürdig gewürdigt.

Das war zwar, soweit die nicht beeideten Bekundungen bei der zweiten Anhörung der Zeugen in Betracht kamen, eine irrige Annahme. Es ergibt sich aber daraus, dass die tatsächliche Grundlage des Urteils nicht anders gewesen wäre, wenn das Gericht den gesetzlichen Vorschriften entsprechend die Zeugen erneut vereidigt hätte oder sie die Richtigkeit ihrer weiteren Aussagen unter Berufung auf den früher geleisteten Eid hätte versichern lassen. Da die Revision selbst nicht behauptet, dass die bei der zweiten Anhörung von den Zeugen gemachten Bekundungen die erste Aussage in irgendeinem wesentlichen Punkte ergänzt oder berichtigt haben, muss nach Lage der Dinge auch als ausgeschlossen angesehen werden, dass die bei der zweiten Vernehmung gemachten Bekundungen anders ausgefallen wären, wenn das Gericht die Zeugen veranlasst hätte, die Richtigkeit ihrer Aussage unter Berufung auf den schon geleisteten Eid zu versichern. Das Urteil beruht deshalb nicht auf dem Verfahrensfehler (RGSt Bd 64 S. 379). Auch diese Rüge kann daher im Ergebnis keinen Erfolg haben.

3.)

Ob und gegebenenfalls in welchem Umfange Bekundungen von Zeugen wörtlich in die Sitzungsniederschrift aufgenommen werden sollen (§ 273 Abs. 3 StPO), bestimmt der Vorsitzende; erst wenn dessen Anordnung beanstandet wird, entscheidet das Gericht (§ 238 Abs. 2 StPO). Da der Vorsitzende davon absah, die wörtliche Aufnahme von Zeugenaussagen in die Niederschrift anzuordnen, und der Angeklagte und sein Verteidiger dagegen nicht die Entscheidung des Gerichts anriefen, entfällt schon aus diesem Grunde jeder Revisionsgrund. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 StPO gibt zudem, wie in der Rechtsprechung anerkannt ist (RGSt Bd 5 S. 352; Bd 28 S. 394; Urt des Senats vom 2. Oktober 1951 - 1 StR 421/51), überhaupt kein Recht auf Niederschreibung von Zeugenaussagen, dessen Verletzung die Revision begründen könnte.

4.)

In der Hauptverhandlung verzichteten die Staatsanwaltschaft, der Angeklagte und sein Verteidiger auf die Vernehmung des in der Anklageschrift genannten Zeugen O.. Die Revision behauptet, der damals in Strafhaft befindliche O. habe angekündigt, dass er bei der Vernehmung Schwierigkeiten machen wolle, wenn er nicht vorher aus der Haft entlassen werde. Deshalb habe der Vorsitzende den Prozessbeteiligten nahegelegt, auf ihn zu verzichten; er habe jedoch davon abgesehen, sie über diesen Grund zu unterrichten. Die Revision sieht in der Unterlassung einer solchen Mitteilung eine Verletzung der Aufklärungspflicht. Diese Rüge ist abwegig. Die Aufklärungspflicht besteht darin, dass das Gericht gehalten ist, auch ohne einen dahin zielenden Antrag der Beteiligten die Beweisaufnahme auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Erforschung der Wahrheit von Bedeutung sind. Sie könnte also nur verletzt sein, wenn die Umstände dem Gericht geboten hätten, O. trotz des Verzichts der Beteiligten als Zeugen zu vernehmen. Nach dieser Richtung bringt die Revision selbst nichts vor.

II.

Sachbeschwerde.

1.)

Die Verurteilung des Angeklagten wegen Anstiftung zur Körperverletzung mit Todesfolge beruht im wesentlichen auf folgenden Feststellungen:

Nachdem in der zweiten Aprilhälfte des Jahres 1945 der Kreis B. von fremden Truppen besetzt worden war, wurden in zahlreichen Ortschaften dieses Kreises Ortskommandanturen eingerichtet, teils von der Truppe, teils von ehemaligen KZ-Häftlingen, die sich bis zur Besetzung dieses Raumes dort in Lagern befunden und bei der Deutschen Ö.-Forschungsgesellschaft (DÖLF) in Schö. Kreis B. gearbeitet hatten. Von den Ortskommandanturen wurden zahlreiche Personen aus den verschiedensten Gründen in Haft genommen. Die von der Ortskommandantur Dot. verhafteten Personen wurden zum grossen Teil in das ehemalige KZ-Lager Dor. verbracht, wo sie von dem hauptsächlich aus Tschechen und Polen bestehenden Bewachungspersonal in bestialischer Weise gequält und misshandelt wurden. Mindestens 16 Opfer fanden dabei einen qualvollen Tod. Der Ortskommandant von Dot., der aus Frankreich gebürtige, aber beim SD tätig gewesene Alfons Sc., der sich den Namen De. zugelegt und eine französische Offiziersuniform beschafft hatte, und ein Tscheche namens Milan K., der sich bei einer tschechischen Arbeitskompanie befunden Hatte und bei der Ortskommandantur tätig war, waren bei den unmenschlichen Quälereien der im Lager Dor. festgehaltenen Opfer führend. Dem Angeklagten gelang es, ebenfalls bei der Ortskommandantur von Dot. Eingang zu finden und das Vertrauen Deletres und K. zu erwerben. Ihm waren die Zustände im Lager Dor. und die führende Rolle De. und K. bei den Misshandlungen bekannt.

Als der Angeklagte bei einem Besuch des Lagers am 18. Mai 1945 des Reichsbahnoberrats L. ansichtig wurde, der kurz vorher in das Lager eingeliefert worden war und schon so misshandelt worden war, dass er aus zahlreichen Wunden blutete, äusserte er zu den Wachmannschaften, L. sei schuld am Tode vieler KZ-Häftlinge. Diese Behauptung war erlogen. Der Angeklagte wusste vielmehr, dass gerade L. bemüht gewesen war, soweit wie möglich das Los der KZ-Häftlinge zu erleichtern. Die erlogene Äusserung des Angeklagten wirkte auf K. und seine tschechische Begleitung als Signal, sich auf L. zu stürzen und ihn mit Latten und ähnlichen Werkzeugen niederzuschlagen. Als er regungslos am Boden lag, wurde er mit Wasser begossen. Als er sich daraufhin bewegte, schlugen sie erneut auf ihn ein, bis ihm schliesslich K. mit den Worten: "Was, du Hund lebst noch?" mit Tötungsvorsatz eine Kugel durch den Kopf schoss, die seinen Tod herbeiführte.

Das Schwurgericht hält nicht für erwiesen, dass der Angeklagte den K. und seine Begleitung zur Tötung L. bestimmen wollte. Es hat aber die Überzeugung erlangt, dass er bei der Bemerkung über L. mit dem Willen und in der Vorstellung handelte, die Wachmannschaften dadurch in Wut zu versetzen und zur grausamen Misshandlung L. zu veranlassen. Dabei umfasste sein Wille auch - entsprechend seinen Erfahrungen mit K. und der tschechischen Wachmannschaft - die Verwendung von Hieb- und Schusswaffen der verschiedensten Art.

2.)

Auf Grund dieser Feststellungen begegnet die Verurteilung wegen Anstiftung zur Körperverletzung mit Todesfolge (§ § 226, 48 StGB) keinen Rechtsbedenken.

Soweit die Revision geltend macht, der Angeklagte habe die vom Schwurgericht für erwiesen erachtete Äusserung nicht getan, er habe jedenfalls mit ihr seine Begleitung nicht zur Misshandlung L. bestimmen wollen, seine Bemerkung habe auch nicht diese Wirkung gehabt, weil K. und die tschechischen Wachmannschaften schon von sich aus dazu entschlossen gewesen seien, L. zu misshandeln, behauptet sie keine Rechtsfehler, auf die die Revision allein gestützt werden kann, sondern greift nur in unzulässiger Weise die Feststellungen an. In den Überlegungen und Erwägungen, mit denen das Schwurgericht seine Überzeugung näher begründet, zeigen sich auch keine Widersprüche oder sonstige Mängel, die als Rechtsfehler bezeichnet werden könnten.

Durch die Äusserung, L. sei am Tode vieler KZ-Häftlinge schuld, bestimmte der Angeklagte den dabei anwesenden K. und Angehörige der Wachmannschaft, sich vereint auf L. zu stürzen und ihn mit Waffen und Werkzeugen aller Art grausam zu misshandeln. Die in das Lager Dor. verbrachten Opfer waren zwar auch sonst vor den unmenschlichsten Quälereien durch K., De. und ihre Genossen, ja selbst ihres Lebens nie sicher. Trotzdem wäre es, wie sich aus den Feststellungen zweifelsfrei ergibt, zu dem Angriff auf L., der mit seinem Tode endete, nicht zu dieser Zeit und nicht in der besonderen festgestellten Weise gekommen, wenn der Angeklagte nicht durch seine Bemerkung K. und dessen Verbrechensgenossen in besondere Wut versetzt und dadurch veranlasst hätte, sich auf L. zu stürzen. Die Anstiftung zur gefährlichen Körperverletzung entfällt deshalb nicht etwa schon deshalb, weil die Täter bereits fest zur Tat entschlossen waren und L. auch ohne die Lüge des Angeklagten, die sie zu besonderer Wut reizte, zu derselben Zeit und in derselben Weise misshandelt hätten. Diese Wirkung seiner Worte entsprach dem Willen und der Vorstellung des Angeklagten. Nur soweit K. schliesslich mit Tötungsvorsatz auf sein Opfer schoss, entsprach der Verlauf der Tat nicht mehr dem Willen und der Vorstellung des Angeklagten. Er ist deshalb mit Recht nicht wegen Anstiftung zum Mord oder zum Totschlag verurteilt worden. Dagegen hielt sich die Schussverletzung, die zum Tode des Opfers führte, noch im Kreis dessen, was sich der Angeklagte als mögliche Folge seiner Bemerkung vorgestellt und gewollt hatte. Dem Angeklagten war, wie das Urteil darlegt, bekannt, dass K. und die Lagermannschaft schwer bewaffnet waren. Er wusste, dass sie bei Misshandlungen und Quälereien auch von ihren Schusswaffen Gebrauch gemacht hatten. Die Verwendung jeder Art von Waffen, auch von Schusswaffen, bei der von ihm gewollten Misshandlung war ihm recht. Der äussere Tathergang, die den Tod des Opfers herbeiführende Schussverletzung nicht ausgenommen, wich in keinem Punkte von dem ab, was er wollte und sich vorstellte, als er seine Begleitung zu dem Angriff auf L. reizte. Nur sein Wille unterschied sich von dem K. darin, dass K. den Tod L. infolge der Schussverletzung wollte, auch dieser Erfolg also von seinem Vorsatz umfasst war, während dem Willen und der Vorstellung des Angeklagten nur die Verletzung entsprach, ihre Folge aber, der Tod L., möglicherweise nicht von seinem Willen umfasst war. Da beim Tatbestande des § 226 StGB der Vorsatz des Täters sich nicht auf die Todesfolge erstrecken darf, ist auch der Tatbestand der Anstiftung zur Körperverletzung mit Todesfolge (§ § 226, 48 StGB) dann gegeben, wenn der Wille des Anstifters auf die Begehung einer Körperverletzung gerichtet ist, diese vom Angestifteten begangen wird und den Tod des Verletzten zur Folge hat, ohne dass diese Folge vom Willen und der Vorstellung des Anstifters umfasst wird. Handelt der Ausführende dabei mit dem über den Vorsatz des Anstifters hinausgehenden Vorsatz, das Opfer durch die Verletzung zu töten, so steht dieser Umstand der Verurteilung des Anstifters wegen Anstiftung zur Körperverletzung mit Todesfolge nicht entgegen. Das ergibt sich aus dem Grundsatz des § 50 Abs. 1 StGB, dass jeder von mehreren an einer Tat Beteiligten ohne Rücksicht auf die Schuld des ändern nach seiner Schuld zu bestrafen ist. Voraussetzung ist nur, dass die vom Ausführenden mit Tötungsvorsatz zugefügte Körperverletzung nicht von anderer Art und Beschaffenheit ist, als der Anstifter wollte und es sich vorstellte. Für das Verhältnis des Anstifters, zum Täter gilt insoweit, wie das Schwurgericht unter Berufung auf RGSt Bd 67 S. 367 mit Recht ausgeführt hat, grundsätzlich nichts anderes wie für das Verhältnis von mehreren Mittätern zueinander, von denen der eine mit Tötungsvorsatz handelt, dem ändern aber dieser auf den Erfolg gerichtete und ihn umfassende Vorsatz fehlt. Da das Schwurgericht in rechtlich bedenkenfreier Weise für erwiesen gehalten hat, dass die zum Tode L. führende von K. mit Tötungsvorsatz zugefügte Verletzung nicht von anderer Art und Beschaffenheit war, als sie sich der Angeklagte bei der Anstiftungshandlung vorstellte und wollte, ist er mit Recht wegen Anstiftung zur Körperverletzung mit Todesfolge verurteilt worden.

Kenn sich auch der Vorsatz des Angeklagten nicht auf die Todesfolge erstreckte, so ist sie nach den Feststellungen von ihm doch fahrlässig verursacht worden. Es beschwert ihn jedoch nicht, dass ihn das Schwurgericht nicht auch wegen fahrlässiger Tötung in Tateinheit mit Anstiftung zur Körperverletzung mit Todesfolge verurteilt hat.

3.)

Im Falle Ki. hat der Angeklagte nach den Feststellungen den in dem 70 km entfernt liegenden Metzingen wohnenden Bauunternehmer Ki. durch drei ehemalige KZ-Häftlinge festnehmen und in das Lager Dor. verbringen lassen. Er allein gab den zögernden und widerstrebenden KZ-Häftlingen den Befehl dazu. Im Lager wurde Ki. von K. und anderen in so unmenschlicher Weise misshandelt und gequält, dass er nach acht Tagen irrsinnig wurde und einen Tag drauf von K., der sich auf diese Weise des Irren entledigen wollte, erschossen wurde. Diesen Sachverhalt hat das Schwurgericht zutreffend als Freiheitsberaubung mit Todesfolge (§ 239 Abs. 3 StGB) beurteilt. Soweit sich die Angriffe der Revision gegen diese Feststellungen richten, bewegen auch sie sich in unzulässiger weise auf tatsächlichem Gebiet und sind darum unbeachtlich. Bei der Art der dem Angeklagten in diesem Falle nachgewiesenen Handlungen bestand für das Gericht keine Veranlassung, die Frage zu prüfen, ob neben den drei ehemaligen KZ-Häftlingen, die das Schwurgericht zutreffend als seine - möglicherweise schuldlosen - Werkzeuge angesehen hat, noch andere Personen bei der Festnahme Ki. und seiner Verbringung ins Lager mitgewirkt haben. Dafür fehlte es an jedem Anzeichen. Der Angeklagte hat sich auch selbst nie darauf berufen.

Völlig abwegig ist die Meinung der Revision, der Angeklagte habe das Lager Dor. für eine Einrichtung der Besatzungsmacht gehalten. Er sei deshalb der Meinung gewesen, die Verbringung von Personen in dieses Lager sei von der Besatzungsmacht gedeckt worden und daher keine rechtswidrige Handlung gewesen. Bei der rechtlichen Beurteilung kann die blosse Tatsache der Einsperrung in das Lager nicht von der Behandlung getrennt werden, die die Opfer dort üblicherweise über sich ergehen lassen mussten. Für die systematischen Entehrungen, Quälereien und Folterungen, denen die Festgenommenen im Lager ständig ausgesetzt waren, ist keinerlei Rechtfertigungsgrund denkbar. Sie sind schwerstes Unrecht, gleichgültig, wer sie duldete oder anordnete oder vornahm und welche Befugnisse ihm dabei sonst zustanden. Schon deswegen allein bildet die Verbringung jedes einzelnen in dieses Lager eine durch nichts gerechtfertigte oder entschuldigte widerrechtliche Willkürmassnahme. Die Zustände im Lager und die Behandlung der Opfer waren dem Angeklagten bekannt. Unter diesen Umständen scheidet auch für ihn jede Möglichkeit eines strafrechtlich beachtlichen Irrtums über die Widerrechtlichkeit der Verbringung Kirchhardts in das Lager Dor. aus.

Auch hier ist der Angeklagte nicht dadurch beschwert, dass er vom Schwurgericht nur wegen Freiheitsberaubung mit Todesfolge und nicht auch wegen fahrlässiger Tötung verurteilt worden ist.

4.)

Unbegründet sind auch die von der Revision als Verfahrensrügen bezeichneten Angriffe gegen die Strafzumessung. Ob dem Angeklagten die Untersuchungshaft auf die Strafe ganz oder teilweise angerechnet werden sollte, stand nach § 60 StGB im Ermessen des Gerichts. Richtig ist zwar, dass das Prozessverhalten eines Angeklagten, sein Leugnen oder Gestehen, nicht um seiner selbst willen für die Frage der Anrechnung der Untersuchungshaft noch auch sonst bei der Strafzumessung massgebend sein darf. Diesen Fehler begeht das Urteil nicht. Das Schwurgericht führt in den Strafzumessungsgründen aus, der Angeklagte habe durch sein hartnäckiges Leugnen die lange Dauer der Untersuchungshaft selbst veranlasst. Er habe sein Leugnen in der Hauptverhandlung in geradezu sturer weise fortgesetzt und sich dabei nicht gescheut, die beschworenen Aussagen von Zeugen als Erfindung und Lüge zu bezeichnen. Diese Ausführungen lassen zweifelsfrei erkennen, dass das Schwurgericht in rechtlich bedenkenfreier Weise aus dem Leugnen des Angeklagten Schlüsse auf seine innere Haltung gezogen und es aus diesem Grunde bei der Frage der Anwendung des § 60 StGB und auch sonst bei der Strafzumessung berücksichtigt hat. Das ist rechtlich einwandfrei (BGHSt Bd 1 S. 105).

Mit der Wendung, der Angeklagte habe das verbrecherische Treiben der Hauptschuldigen De. und K. nicht nur mit angesehen, sondern durch seine Tätigkeit unterstützt, hat das Schwurgericht auch nicht rechtsirrig ein Tatbestandsmerkmal als Strafschärfungsgrund verwendet, wie die Revision geltend macht. Nach dem Zusammenhang sollte mit jener Wendung nur ausgedrückt werden, dass das Verhalten des Angeklagten nicht etwa dadurch entschuldbarer sei, dass er sich in einer gewissen Zwangslage befunden habe. Er hätte sich vielmehr jederzeit ganz gefahrlos zurückziehen können. Das ist eine Überlegung, die das Schwurgericht anstellen durfte. Was schliesslich die Ansicht der Revision anbelangt, die Strafe sei keine gerechte Vergeltung mehr, sie sei übermässig hoch und verstosse gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 GG, so bedarf sie angesichts der vom Schwurgericht getroffenen Feststellungen keines Wortes der Widerlegung.