Bundesgerichtshof
Urt. v. 07.07.1994, Az.: I ZR 162/92
„Preisrätselgewinnauslobung II“

I. Das Berufungsgericht hat in dem Hilfsantrag eine sachdienliche Änderung des Hauptantrags gesehen. Es hat eine anderweite Rechtshängigkeit durch das Verfahren 102 O 325/90 (Landgericht Berlin = 5 U 1052/90 Kamm rgericht) verneint, weil in dem dortigen Verfahren eine andere Veröffentlichung als redaktioneller Beitrag und nicht eine Werbung durch eine Gewinnauslobung zu beurteilen sei. Die vor dem Landgericht Stuttgart erhobene Feststellungsklage sei nach Erhebung der vorliegenden Unterlassungsklage unzulässig geworden, da in dem maßgebenden Zeitpunkt, in dem die Leistungsklage nicht mehr habe einseitig zurückgenommen werden können, nämlich demjenigen der mündlichen Verhandlung in der vorliegenden Sache vor dem Landgericht Berlin, in dem Feststellungsverfahren noch keine Entscheidungsreife vorgelegen habe.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Hauptantrag sei nicht begründet. Für sich gesehen sei die Preisrätselauslobung nicht schon deshalb wettbewerbswidrig, weil sie Werbung in redaktioneller Form enthalte. Die von der Redaktion vorgenommene Veröffentlichung eines Preisrätsels sei zwar Bestandteil des journalistisch gestalteten Bereichs, in dem nach gefestigter Standesauffassung der Zeitungsverleger, Journalisten und Werbungtreibenden Werbung und redaktioneller Text zu trennen seien. Jedoch stehe vorliegend die sachliche Unterrichtung der Leser bei der Gestaltung des Preisrätsels noch im Vordergrund, und die Werbewirkung sei eine hinzunehmende Nebenfolge. Daher lasse sich ein über die journalistische Informationsaufgabe hinausschießendes, mit ihr unvereinbares Reklametreiben für das Produkt nicht annehmen.

Dagegen sei der Hilfsantrag begründet, weil es sich bei der Auslobung um eine Veröffentlichung gegen Entgelt handele und damit - weil dieser Umstand dem Publikum verborgen bleibe - um einen Fall redaktionell getarnter Werbung. Zwar habe der Vortrag des Klägers keinen greifbaren Anhaltspunkt dafür ergeben, daß die Beklagte für die hier umstrittene Veröffentlichung einen Geldbetrag erhalten habe. Jedoch sei für die Annahme entgeltlichen Handelns ein Geldfluß auch nicht erforderlich; vielmehr genüge die Zuwendung jedweden geldwerten Vorteils. Ein solcher liege indessen hier vor. Der Beklagten seien kostenlos die ausgesetzten Kur-Shampoo-Sets von dem Herstellerunternehmen zur Auslobung als Preisrätselgewinne überlassen worden. Dies stelle ein der Zahlung eines bestimmten Geldbetrags gleichzusetzendes Entgelt dar; denn der Verlag erspare in diesem Fall die Aufwendungen für den käuflichen Erwerb der Preise.

Sei die werbewirksame, den Wettbewerb des Produktherstellers fördernde Gewinnauslobungsveröffentlichung danach in Wahrheit Teil eines entgeltlichen Austauschgeschäfts, so bedürfe es auch der Kenntlichmachung des entgeltlichen Hintergrundes der Veröffentlichung nach außen, um beim Publikum nicht den Eindruck entstehen zu lassen, die ausgesetzten Gewinne seien von der Redaktion nach eigener Qualitätseinschätzung in freier Entscheidung selbst ausgewählt worden und verdienten deshalb besondere Wertschätzung.

II. Revision und Anschlußrevision haben keinen Erfolg.

1. Die Klage ist zulässig. Entgegen der Auffassung der Revision fehlt es nicht am erforderlichen Rechtsschutzinteresse, da dieses sich bei der Leistungsklage grundsätzlich schon aus der Nichterfüllung des mit ihr verfolgten materiellen Anspruchs ergibt, dessen Vorliegen für die Prüfung des Interesses an seiner Durchsetzung zu unterstellen ist (vgl. BGH, Urt. v. 22.9.1972 - I ZR 19/72, GRUR 1973, 208, 209 = WRP 1973, 23 - Neues aus der Medizin; BGH, Urt. v. 9.4.1987 - I ZR 44/85, GRUR 1987, 568, 569 = WRP 1987, 627 - Gegenangriff; st. Rspr.). Die vorher erhobene gegenläufige Feststellungsklage berührt weder dieses Rechtsschutzinteresse noch begründet sie - entgegen einer in der Literatur vertretenen Mindermeinung (vgl. Bettermann, Rechtshängigkeit und Rechtsschutzform, 1949, S. 36 ff.; Zöller/Stephan, ZPO, 17. Aufl., § 261 Rdn. 9; w.N. bei MünchKomm ZPO/Lüke, § 261 Rdn. 66 in FN 95) - den Einwand anderweiter Rechtshängigkeit des Streitgegenstands; denn wegen des weitergehenden Rechtsschutzziels der Leistungsklage - Erlangung eines Titels zur unmittelbaren Durchsetzung des verfolgten Anspruchs - kann zwar deren Rechtshängigkeit der Erhebung einer gegenläufigen Feststellungsklage, nicht aber die Rechtshängigkeit der letzteren der Erhebung der Leistungsklage entgegenstehen (vgl. RGZ 71, 68, 73 f.; BGH, Urt. v. 28.11.1961 - I ZR 127/60, GRUR 1962, 360, 361 - Trockenrasierer; Stern/Jonas/Schumann, ZPO, 20. Aufl., § 261 Rdn. 62; Zöller/Greger, ZPO, 18. Aufl., § 256 Rdn. 16; Wieczorek, ZPO, 2. Aufl., § 256 C III b und J I a; Jauernig, Zivilprozeßrecht, 23. Aufl., § 40 II 2; Schotthöfer, WRP 1986, 14, 15 f.).

2. Materiellrechtlich rügt die Anschlußrevision, das Berufungsgericht hätte schon dem Hauptantrag stattgeben müssen, weil in einer Auslobung der hier in Rede stehenden Art eine unzulässige getarnte redaktionelle Werbung auch dann zu sehen sei, wenn sie nicht gegen Entgelt erfolge. Dem kann nicht zugestimmt werden.

a) Grundsätzlich kann zwar nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der Veröffentlichung eines redaktionellen Beitrags, welcher ein Produkt über das durch eine sachliche Information bedingte Maß hinaus werbend darstellt, schlechthin eine sittenwidrige Förderung fremden Wettbewerbs zu sehen sein. Der Verstoß gegen die guten Sitten des Wettbewerbs liegt in einem solchen Fall - auch ohne daß der Beitrag gegen Entgelt geschaltet ist oder in Zusammenhang mit einer Anzeigenwerbung für das genannte Produkt stehen muß - darin begründet, daß der Verkehr dem redaktionell gestalteten Beitrag als einer Information eines am Wettbewerb nicht beteiligten Dritten regelmäßig größere Bedeutung und Beachtung beimißt als entsprechenden, ohne weiteres als Werbung erkennbaren Angaben des Werbenden selbst (vgl. BGH, Urt. v. 18.2.1993 - I ZR 14/91, GRUR 1993, 561, 562 = WRP 1993, 476 - Produktinformation I; Urt. v. 30.6.1994 - I ZR 167/92 - Produktinformation II, zur Veröffentlichung bestimmt, jeweils m.w.N.).

Jedoch sind diese Grundsätze vorliegend nicht ohne weiteres und jedenfalls nicht ohne Modifikationen anwendbar, weil Preisrätsel zwar auch dem redaktionell gestalteten und zu verantwortenden Bereich einer Zeitschrift im weiteren Sinne zuzuordnen sind, für sie jedoch andere Maßstäbe zu gelten haben als für den der Unterrichtung des Leserkreises und der Meinungsbildung dienenden engeren redaktionellen Bereich; denn anders als bei den dem letzteren zuzuordnenden Meldungen, Berichten, Leitartikeln o.ä. erwartet der Leser bei Preisrätseln in erster Linie spielerische Unterhaltung und Gewinnchancen. Er wird regelmäßig auch erkennen, daß beides ihm als Anreiz für den Kauf gerade der Zeitschrift geboten wird, die das Preisrätsel veranstaltet, und daß ihm damit also auch eine Form der Werbung für diese Zeitschrift entgegentritt. Eine solche aber wird regelmäßig mit anderen Augen gesehen und in ihrem Aussagegehalt anders beurteilt als ein redaktioneller Beitrag im engeren Sinne. Daher kann nicht ohne weiteres jede positiv gehaltene Vorstellung der ausgelobten Preise als verdeckte redaktionelle Werbung für den (namentlich genannten) Hersteller beurteilt und als solche untersagt werden; denn in den Grenzen des Normalen und seriöserweise Üblichen gehört sie zum Anreiz für die Beteiligung am Rätselspiel und der davon erhofften Werbewirkung für den Absatz der Zeitschrift, was der Verkehr im allgemeinen auch erkennen wird.

b) Diese Grenzen werden - was das Berufungsgericht zutreffend erkannt und ausgeführt hat - vorliegend nicht überschritten. Abbildung und Beschreibung der ausgelobten Sets sind dem eigentlichen Rätselteil in hinreichend unaufdringlicher Weise zugeordnet; weder die Anordnung (unter dem Rätselteil) noch die Größenverhältnisse sind unangemessen. Die Fassung des Textes - ebenfalls in unauffällig klein gehaltenem Druck - ist sachlich und beschränkt sich auf eine Inhalts- und Wirkungsbeschreibung ohne hervorhebende Anpreisungen.

Die Abweisung des Hauptantrags durch die Vorinstanzen erweist sich somit als begründet, so daß der Anschlußrevision des Klägers der Erfolg zu versagen ist.

3. Ohne Erfolg bleiben auch die Rügen, die die Revision gegen die Verurteilung der Beklagten nach dem Hilfsantrag des Klägers erhoben hat.

a) Die im Antrag und im Tenor genannte zusätzliche Voraussetzung für diese Verurteilung - Veröffentlichung des Preisrätsels gegen "Entgelt" - ist nach den für die Auslegung des Wortlauts heranzuziehenden Begründungen der Klage und des Urteils dahin zu verstehen, daß schon die unentgeltliche Hingabe der ausgelobten Preise als "Entgelt" im Sinne des Urteilsausspruchs anzusehen ist.

b) Eine "entgeltliche" Veröffentlichung eines Preisrätsels in diesem - unstreitigen - Sinne hat das Berufungsgericht als wettbewerbsrechtlich anstößig beurteilt, wenn dem Publikum dabei nicht offenbart werde, daß die ausgelobten Waren nicht von der veranstaltenden Zeitschrift ausgesucht und erworben, sondern von der Herstellerin unentgeltlich für den Auslobungszweck zur Verfügung gestellt worden seien.

Auch dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

aa) Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß ein nicht unbeachtlicher Teil des Verkehrs Preisrätseln einer Zeitschrift mit der Vorstellung begegnet, die ausgelobten Preise würden von der verantwortlichen Redaktion nach ihrem Belieben und ihrer Wertschätzung ausgesucht und beschafft. Dies steht ebenso im Einklang mit der allgemeinen Lebenserfahrung wie die weitere Feststellung des Berufungsgerichts, daß sich diesem Leserkreis der ausgelobte Gewinnartikel als von der Redaktion in unabhängiger, überlegter Auswahlentscheidung bestimmt und dementsprechend qualitätsvoll darstellt.

Einer solchen - auch für die Veranstalter ohne weiteres als naheliegend erkennbaren - Verkehrserwartung wird jedoch ein Preisrätsel nicht gerecht, bei dem - wie vorliegend - Preise nicht aufgrund einer Auswahlentscheidung des Veranstalters, sondern allein deshalb ausgesetzt worden sind, weil der Hersteller sie unentgeltlich zur Verfügung gestellt hat. Das Verschweigen eines solchen für die richtige Einschätzung des Charakters und des Werts sowohl des Rätselspiels als solchen als auch der ausgelobten Preise wesentlichen Umstands ist - wie grundsätzlich alle bewußten Täuschungshandlungen im geschäftlichen Verkehr zur Erzielung materieller Vorteile (vgl. BGH, Urt. v. 14.7.1988 - I ZR 184/86, GRUR 1988, 916, 917 f. = WRP 1988, 734 - Pkw-Schleichbezug; BGH, Urt. v. 7.10.1993 - I ZR 293/91, GRUR 1994, 126, 127 = WRP 1994, 28 - Folgeverträge m.w.N.) - mit den Anforderungen an lauteren Wettbewerb unvereinbar.

bb) Dieses Ergebnis wird auch dadurch gestützt, daß sämtliche Landespressegesetze einheitlich die Kenntlichmachung als Anzeige fordern, wenn eine Veröffentlichung gegen Entgelt erfolgt. Auch diesen Vorschriften liegt der vorliegend angewandte Rechtsgedanke zugrunde, daß der angesprochene Verkehr es erkennen können muß, wenn eine Veröffentlichung nicht allein aus eigener Initiative des Publikationsorgans erfolgt ist, sondern (auch) darauf beruht, daß ein Dritter dafür eine Leistung erbracht hat. Als solche genügt, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, die Zuwendung eines geldwerten Vorteils wie die der als Preise ausgesetzten 25 Kur-Shampoo-Sets; deren Wert für die veranstaltende Zeitschrift wird nicht allein durch den gesparten Kaufpreis für ihren Erwerb, sondern auch durch die - unter Umständen bedeutendere - Ersparnis an Zeitaufwand für die Auswahl und Beschaffung gleichwertiger Gewinne in eigener Regie bestimmt. Ob dies genügen könnte, Preisrätsel der vorliegenden Art in unmittelbarer Anwendung der einschlägigen Vorschriften der Landespressegesetze grundsätzlich der Pflicht zur Kennzeichnung als Anzeige zu unterwerfen - die Revision stellt dies im Blick auf den für solche Fälle unpassenden und nach ihrer Meinung sogar in eine andere Richtung irreführenden Begriff der "Anzeige" in Frage -, bedarf vorliegend keiner Entscheidung, weil die strengen Anforderungen der Landespressegesetze hier lediglich zur zusätzlichen Stützung des weniger weitgehenden Erfordernisses einer Aufklärung der Verbraucher darüber, daß die ausgelobten Preise vom Hersteller unentgeltlich zur Verfügung gestellt wurden, herangezogen werden.

cc) Auf die Berechtigung der mit der Anschlußrevision vorsorglich erhobenen Rüge, das Berufungsgericht hätte die unter Beweis gestellte Behauptung des Klägers, wonach die Beklagte auch ein weiteres Entgelt in Form einer Bezahlung für das Preisrätsel erhalten habe, unter den gegebenen Umständen nicht als unsubstantiiert ansehen dürfen (vgl. BGH, Urt. v. 25.2.1992 - X ZR 88/90, NJW 1992, 1967, 1968), kommt es danach für die Entscheidung nicht mehr an.

III. Beide Rechtsmittel sind demgemäß mit den Kostenfolgen aus § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.