I.

Der Kläger ist als Mitglied der Gemeinschaft der Zeugen Jehovas anerkannter Kriegsdienstverweigerer. Er klagt wegen seiner Einberufung zum zivilen Ersatzdienst. Sowohl seine Befreiung wie seine Zurückstellung von diesem Dienst wurden durch Bescheid vom 30. August 1963 abgelehnt, gleichzeitig wurde der Kläger zum Ersatzdienst beim Stadtkrankenhaus ... für die Zeit vom 1. Oktober 1963 bis zum 31. März 1965 einberufen. Mit der Klage macht der Kläger die Nichtigkeit dieses Bescheides geltend und ficht ihn hilfsweise auch an.

Das Verwaltungsgericht Köln wies die Klage durch das dem Kläger am 21. August 1964 zugestellte Urteil als unzulässig ab. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht aus: Der Kläger habe erst nach mehr als neun Monaten nach Zustellung des Widerspruchsbescheides Klage erhoben. Die Klagfrist sei daher versäumt. Der Kläger sei auch nicht in den vorigen Stand wiedereinzusetzen, weil er die Versäumung der Klagfrist verschuldet habe. Der Versäumnis könne der Kläger nur dann mit Erfolg begegnen, wenn seine Einberufung nichtig wäre. Der angefochtene Einberufungsbescheid sei zwar fehlerhaft, weil der Kläger seine Dienstleistung beim Stadtkrankenhaus nicht beantragt habe; das führe aber nicht zur Nichtigkeit, sondern nur zur Anfechtbarkeit des Bescheides.

Wegen der Nichtzulassung der Revision gegen dieses Urteil hat der Kläger Beschwerde erhoben. Überdies hat er Revision eingelegt. Für grundsätzlich hält er die Frage, ob der Einberufungsbescheid wegen der ihm anhaftenden Gesetzwidrigkeit nichtig sei. Die Revision stützt der Kläger auf einen Verfahrensmangel; das Verwaltungsgericht habe verkannt, daß die Klage wegen Feststellung der Nichtigkeit der Einberufung an keine Ausschlußfrist gebunden sei.

Die Beklagte ist beiden Rechtsmitteln des Klägers entgegengetreten.

II.

Der von der Revision gerügte Verfahrensmangel eröffnet dem Kläger die Revisionsinstanz nach § 34 Abs. 2 Satz 1 des Wehrpflichtgesetzes vom 25. Mai 1962 (BGBl. I S. 349) - WehrPflG - in Verbindung mit § 40 Abs. 4 des Gesetzes über den zivilen Ersatzdienst vom 13. Januar 1960 (BGBl. I S. 10) - GzE -, so daß es der Zulassung der Revision nicht mehr bedarf. Die Revision rügt mit Recht, daß das Verwaltungsgericht auch den Hauptantrag des Klägers,

nicht nach § 43 VwGO, sondern wie eine Anfechtungsklage behandelt und deshalb wegen Versäumung der Klagfrist als unzulässig abgewiesen hat. Das konnte nur für den die Anfechtung dieses Bescheides betreffenden Hilfsantrag der Klage zutreffen. Daß das Verwaltungsgericht sich auchüber die Frage der Nichtigkeit ausgesprochen hat, ändert nichts daran, daß die Klage nicht im vollen Umfang als unzulässig hätte abgewiesen werden dürfen.

Die Revision muß aber erfolglos bleiben, weil die Klage materiellrechtlich unbegründet ist. Da der Kläger ohne seinen Antrag zum Dienst in einem Krankenhaus einberufen worden ist, trägt die Einberufung einen rechtlichen Fehler; denn nach § 5 GzE konnte der Dienstpflichtige nur auf seinen Antrag zu einer anerkannten Organisation einberufen werden. Das hat das Bundesverwaltungsgericht schon im Urteil vom 15. Mai 1964 (BVerwGE 18, 302 [BVerwG 15.05.1964 - VII C 110/63]) näher ausgeführt und auf die Bedenken der Beklagten im Urteil vom heutigen Tage (BVerwG VII C 166.64) bestätigt. Durch rechtzeitigen Gebrauch der im Anfechtungsverfahren gegebenen Rechtsbehelfe (Widerspruch, Klage) hätte der Kläger diesen rechtlichen Mangel geltend machen können. Außerhalb dieses Verfahrens kann er die Feststellungsklage nur auf die völlige Unwirksamkeit (Nichtigkeit) des Einberufungsbescheides stützen (§ 43 VwGO).

Dieser Verwaltungsakt ist aber nicht nichtig. Die durch die Rechtsprechung und Rechtslehre aus Rechtsmängeln abgeleitete Folge der Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes ist stets als eine besondere Ausnahme von dem Grundsatz, daß ein Akt der staatlichen Gewalt die Vermutung seiner Gültigkeit in sich trage (vgl. BVerwGE 1, 67 [BVerwG 21.01.1954 - I B 49/53]) und vom einzelnen Bürger nur auf dem Rechtsweg beseitigt werden könne, angesehen worden. Unter welchen Umständen innerhalb dieser engen Grenzen Mängel zur Nichtigkeit führen, kann nur nach ihrem negativen Gewicht für das in Frage stehende öffentlich-rechtliche Verhältnis beurteilt werden; dabei können auch formelle Mängel eine Rolle spielen. Auch die gesetzlich geforderte Mitwirkung des Betroffenen am Zustandekommen eines Verwaltungsaktes kann so bedeutsam sein, daß sein Ergehen ohne diese Beteiligung mit der Rechtsordnung unter keinen Umständen vereinbar ist. Davon ist im Falle des Klägers nicht die Rede. Seine Einberufung in eine anerkannte Organisation war nach § 5 GzE zwar nur auf seinen Antrag zulässig; auf diese Mitwirkung konnte er aber auch schweigend verzichten und der Einberufung Folge leisten, weil er ohnehin dienstpflichtig war und zu einer Dienstgruppe nach § 6 GzE auch ohne Antrag einberufen werden durfte. Die Mitwirkung des Betreffenden erscheint hier nicht als eine unerläßliche Voraussetzung für das Zustandekommen des Dienstverhältnisses, wie etwa beim Beamtenverhältnis, und der mit der Nichtigkeit verbundene Gedanke des unbefristeten Rechtsschutzes muß hier hinter das befristete Anfechtungsrecht zurücktreten. Damit konnte der dienstpflichtige Kläger seine Rechte hinreichend wahren. Mit dem Wesen der Ersatzdienstpflicht war die Übergebung des Antragsrechts nach§ 5 GzE nicht so unvereinbar, daß daraus die völlige Unwirksamkeit des Einberufungsbescheides folgen müßte.

Da der hilfsweise angefochtene Einberufungsbescheid nach den rechtlich zutreffenden und von der Revision auch nicht angegriffenen Ausführungen des Verwaltungsgerichts unanfechtbar geworden ist, kann auf die Frage der in diesem Bescheid abgelehnten Befreiung und Zurückstellung des Klägers vom zivilen Ersatzdienst nicht mehr eingegangen werden.

Die Revision muß aus diesen Gründen zurückgewiesen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.