Bundesgerichtshof
Beschl. v. 02.10.1985, Az.: IVb ZB 62/85

I.

Nachdem ihre Unterhaltsklage durch das ihr am 6. November 1984 zugestellte Urteil des Familiengerichts abgewiesen worden war, reichte die Klägerin am 3. Dezember 1984 beim Berufungsgericht zwei vom gleichen Tage datierte Schriftstücke ein, die von ihrem Prozeßbevollmächtigten zweiter Instanz unterschrieben waren. Der erste trägt die Überschrift "Antrag auf Gewährung von Prozeßkostenhilfe und Entwurf einer Berufungsschrift" und endet nach der Darstellung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Klägerin auf der zweiten Seite mit dem Satz: "Die Aussichten der Rechtsverfolgung ergeben sich aus beigefügtem Entwurf einer Berufungsschrift"; der zweite ist mit "Berufung" überschrieben und beginnt mit dem Satz, daß der Prozeßbevollmächtigte sich für die Klägerin bestelle und "nach Gewährung der Prozeßkostenhilfe Berufung einlegen" werde. Durch einen am 29. März 1985 an ihren Prozeßbevollmächtigten abgesandten Beschluß bewilligte das Oberlandesgericht der Klägerin "für die beabsichtigte Berufung" teilweise Prozeßkostenhilfe. Am 7. Mai 1985 wies der Vorsitzende des zuständigen Senats des Oberlandesgerichts den Prozeßbevollmächtigten der Klägerin telefonisch auf § 234 ZPO hin. Am 10. Mai 1985 beantragte die Klägerin, ihr wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, kündigte einen Berufungsantrag nach Maßgabe der bewilligten Prozeßkostenhilfe an und begründete zugleich die Berufung.

Das Oberlandesgericht verweigerte die Wiedereinsetzung und verwarf die Berufung als unzulässig. Gegen diesen Beschluß richtet sich die sofortige Beschwerde der Klägerin.

II.

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

1.

Die Klägerin hat die Frist zur Einlegung der Berufung versäumt, die gemäß § 516 ZPO mit der Zustellung des angefochtenen Urteils begann und daher am 6. Dezember 1984 endete.

a)

Am 3. Dezember 1984 hat die Klägerin nur einen Antrag auf Gewährung von Prozeßkostenhilfe eingereicht. Das diesem beigefügte weitere Schriftstück ist zwar als "Berufung" überschrieben und von dem Prozeßbevollmächtigten der Klägerin unterschrieben. Es war jedoch dem Prozeßkostenhilfegesuch beigefügt und in diesem ausdrücklich an zwei hervorgehobenen Stellen - in der Überschrift und im Schlußabsatz - als "Entwurf einer Berufungsschrift" bezeichnet. Die Klägerin hatte damit hinreichend verdeutlicht, daß mit der Beifügung dieses Schriftstückes noch nicht die Einreichung der Berufungsschrift im Sinne des § 518 Abs. 1 ZPO erfolge, sondern daß sie mit der Vorlage dieses Entwurfs allein bezweckte, die Erfolgsaussicht der beabsichtigten Berufung für das Prozeßkostenhilfegesuch zu begründen, die ohne Beifügung dieses Entwurfes in dem Gesuch selbst hätte erfolgen müssen. Mit dieser Beurteilung folgt der Senat der ständigen und wiederholt veröffentlichten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu vergleichbaren Fällen (vgl. etwa BGHZ 4, 54 [BGH 20.11.1951 - IV ZB 68/51], BGH NJW 1961, 783 und BGH VersR 1972, 490). Bei dieser Sachlage kommt es nicht mehr darauf an, daß die dem Gesuch beigefügte und mit "Berufung" überschriebene Anlage auch dann, wenn sie isoliert eingereicht worden wäre, nicht als wirksame Einlegung der Berufung hätte angesehen werden können; denn entgegen § 518 Abs. 2 Nr. 2 ZPO enthielt sie nicht die unbedingte Erklärung, daß gegen das angefochtene Urteil Berufung eingelegt werde; die Erklärung der Klägerin war vielmehr dahin eingeschränkt, daß "nach Gewährung der Prozeßkostenhilfe" Berufung eingelegt werde.

b)

Der am 10. Mai 1985 beim Berufungsgericht eingegangene Schriftsatz der Klägerin enthält zwar ebenfalls nicht ausdrücklich die Erklärung, daß gegen das angefochtene Urteil des Amtsgerichts Berufung eingelegt werde. Der Senat stimmt aber der Auffassung des Oberlandesgerichts zu, daß der Antrag der Klägerin, ihr Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zu gewähren, in Verbindung mit dem angekündigten Berufungsantrag und der bestimmten Bezeichnung der Berufungsgründe hinreichend den Willen der Klägerin verdeutlichte, (nunmehr) unbedingt Berufung einzulegen und wegen einer möglichen Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung zu beantragen. Die am 10. Mai 1985 eingelegte Berufung der Klägerin war indessen verspätet.

2.

Der Klägerin kann Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht gewährt werden, denn sie hat sie nicht fristgerecht beantragt. Gemäß § 234 ZPO muß die Wiedereinsetzung innerhalb einer zweiwöchigen Frist beantragt werden, die mit dem Tage beginnt, an dem das Hindernis behoben ist. Die Klägerin war durch ihre Mittellosigkeit nur solange gehindert, Berufung einzulegen, bis sie Kenntnis von der Entscheidung über den Antrag auf Prozeßkostenhilfe erlangte. Der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin, dessen Kenntnis der der Partei gleichsteht (§ 166 BGB; RGZ 146, 348), wußte davon spätestens seit dem 1. April 1985. Beim Eingang des Wiedereinsetzungsgesuches vom 10. Mai 1985 war die Antragsfrist daher längst abgelaufen.

3.

Allerdings kann Wiedereinsetzung auch gewährt werden, wenn eine Partei ohne eigenes oder ohne Verschulden ihres Prozeßbevollmächtigten verhindert war, die Frist des § 234 Abs. 1 ZPO einzuhalten (§ 233 ZPO). Hat die Partei die eine Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen fristgerecht vorgetragen, kann die Wiedereinsetzung auch ohne Antrag gewährt werden (§ 236 Abs. 2 ZPO). Das Oberlandesgericht hat daher zu Recht geprüft, ob unter diesem Gesichtspunkt eine Wiedereinsetzung in Betracht kommt. Es hat dies jedoch ebenfalls zu Recht abgelehnt.

Die Klägerin hat vorgetragen und glaubhaft gemacht, daß es zur Versäumung der Frist gekommen sei, weil ihr zweitinstanzlicher Prozeßbevollmächtigter, Rechtsanwalt N. (ebenso wie der erstinstanzliche, der die am 3. Dezember 1984 eingereichten Schriftstücke noch entworfen hatte), irrigerweise davon ausgegangen sei, er habe bereits am 3. Dezember 1984 vorbehaltlos Berufung eingelegt und eine ordnungsgemäße Begründung eingereicht; erst durch den Hinweis des Vorsitzenden habe er am 7. Mai 1985 erfahren, daß das Berufungsgericht davon ausgehe, es liege nur der Entwurf der Berufungsbegründung vor.

Dieser Vortrag läßt eine unverschuldete Fristversäumung nicht erkennen. Bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätte Rechtsanwalt N. von vornherein erkennen können, daß die Berufung noch nicht eingelegt war. Als Rechtsanwalt mußte er die seit Jahrzehnten bestehende und in den Kommentaren zur ZPO aufgeführte Rechtsprechung zu den Fällen kennen, in denen einem Antrag auf Prozeßkostenhilfe (früher: Armenrecht) der Entwurf einer Berufungsschrift beigefügt wird. Davon abgesehen hat Rechtsanwalt N. einem deutlichen Hinweis des Oberlandesgerichts keine Beachtung geschenkt. Denn in dem ihm am 29. März 1985 übersandten Beschluß hatte das Oberlandesgericht nicht etwa - wie die sofortige Beschwerde ausführte versteckter Stelle, sondern unmittelbar in der Beschluß (unter I) und unter besonderer Hervorhebung durch Unterstreichen ausgesprochen, der Klägerin werde "für die beabsichtigte Berufung" Prozeßkostenhilfe bewilligt.

Danach kann der Klägerin die Versäumung der Frist für das Wiedereinsetzungsgesuch nicht nachgesehen werden.