Bundesgerichtshof
Urt. v. 11.07.1960, Az.: II ZR 260/59

I.

Die Revision greift die Vertretungsbefugnis des Klägers für das Elektrizitätsversorgungsunternehmen an, die von den Parteien in den Vorinstanzen nicht in Zweifel gezogen worden war und zu der auch das Berufungsgericht nicht weiter Stellung genommen hat.

Die Revision ist der Meinung, daß Rechtsanwalt Dr. ... nicht als geschäftsführender Vertreter des EVU durch einstweilige Verfügung des Landgerichts habe eingesetzt werden können. Denn für die Personalgesellschaft kenne das Gesetz nur die Vertretung durch die Gesellschafter selbst, nicht eine Vertretung durch dritte Personen. Für diese Gesellschaften gelte ebenso wie für natürliche Personen der Grundsatz der Selbstverantwortung. Es sei ausschließlich ihre eigene Angelegenheit, ob und wie sie im Rechtsverkehr ihre Interessen wahrnehmen wollten. In dieser Hinsicht bestehe ein entscheidender Unterschied zu den Kapitalgesellschaften und zu den anderen juristischen Personen. Überdies gestatte das Gesetz nur die gerichtliche Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis (§§ 117, 127 HGB) und lasse einen weiteren gerichtlichen Eingriff in den Gesellschaftsvertrag nicht zu. Das gelte namentlich für die Übertragung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis auf einen anderen Gesellschafter oder gar einen Dritten. Für eine vorläufige Regelung des Gesellschaftsverhältnisses durch einstweilige Verfügung könne in dieser Hinsicht nichts anderes gelten. Hinzu komme, daß das Recht der einstweiligen Verfügung nur das Institut der Sequestration kenne. Eine solche Sequestration könne nach Ansicht des Schrifttums nur einzelne bewegliche oder unbewegliche Sachen, Forderungen und Rechte und niemals Vermögensmassen, also auch nicht ein gewerbliches Unternehmen umfassen.

Diesen Ausführungen der Revision kann im Ergebnis nicht gefolgt werden.

1.

Für die Beurteilung dieses Revisionsangriffs ist es zunächst von Bedeutung, daß es sich bei dem EVU um eine offene Handelsgesellschaft, nicht um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts handelt. Es kann insoweit auf die Ausführungen im Urteil des erkennenden Senats vom gleichen Tag in der Sache II ZR 82/59 verwiesen werden. Auf die Gesellschaft finden daher die Vorschriften der §§ 105 ff HGB Anwendung.

2.

Es unterliegt keinem rechtlichen Bedenken, daß dem geschäftsführenden und vertretungsberechtigten Gesellschafter Rudolf ... durch einstweilige Verfügung die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis entzogen worden ist. Die Zulässigkeit einer solchen einstweiligen Verfügung entspricht einer völlig gefestigten Auffassung im gesellschaftsrechtlichen Schrifttum. Das gilt namentlich, wenn, wie im vorliegenden Fall, ein Ausschließungsprozeß gegen den geschäftsführungs- und vertretungsberechtigten Gesellschafter geführt wird. Auch im zivilprozessualen Schrifttum wird die Zulässigkeit einer solchen einstweiligen Verfügung einhellig bejaht.

Des weiteren können im vorliegenden Fall gegen eine solche Entziehung auch keine durchgreifenden Bedenken daraus hergeleitet werden, daß der Gesellschafter Rudolf ... der einzige geschäftsführende und vertretungsberechtigte Gesellschafter des EVU gewesen ist. Es wird allerdinge von einer Minderheit im Schrifttum die Auffassung vertreten daß die gerichtliche Entziehung der Vertretungsrecht im allgemeinen dann nicht zulässig sei, wenn nur ein vertretungsberechtigter Gesellschafter vorhanden ist (Düringer/Hachenburg, HGB § 127 Anm. 9; Schlegelberger/Geßler, HGB § 127 Anm. 9; Jaeger, Die offene Handelsgesellschaft im Zivilprozeß S. 44 Anm. 66). Denn es würde, so argumentiert diese Minderheit, dadurch ein rechtlich unhaltbarer Zustand geschaffen, da die offene Handelsgesellschaft nicht ohne Vertreter sein könne. Dieser Ansicht kann jedoch nicht beigetreten werden (ebenso RGZ 74, 297; Weipert, RGRK HGB § 127 Anm. 8; Hueck, Das Recht der offenen Handelsgesellschaft S. 189 m.w.N.). Eine solche Entziehung führt nicht zu einem rechtlich unmöglichen Zustand, da in einem Fall dieser Art eine Gesamtvertretungsbefugnis aller Gesellschafter angenommen werden muß (Baumbach/Duden § 127 Anm. 1 B; Hueck a.a.O. S. 176; Rob. Fischer NJW 1959, 1061/62). Die Rechtslage ist bei einer solchen Entziehung ebenso zu beurteilen, wie wenn der einzige vertretungsberechtigte Gesellschafter durch andere Umstände wie Tod oder Geschäftsunfähigkeit ausfällt.

Danach hatte die Entziehung der Vertretungsbefugnis des Gesellschafters Rudolf ... durch die einstweilige Verfügung die Folge, daß nunmehr allen Gesellschaftern gemeinsam die Vertretungsbefugnis in der Gesellschaft zustand.

3.

Die entscheidende Frage gegenüber dem Revisionsangriff ist nun die, ob bei dieser Rechtslage durch die einstweilige Verfügung Rechtsanwalt Dr. ... als geschäftsführender Vertreter der Gesellschaft eingesetzt werden konnte. Eine solche Möglichkeit wird im Schrifttum im Anschluß an die Entscheidung des Reichsgerichts in RGZ 22, 170 ganz überwiegend bejaht (Neufeld/Schwarz, HGB § 127 Anm. 2; Düringer/Hachenburg § 127 Anm. 7; Ritter § 127 Anm. 2 c; Weipert § 127 Anm. 13, Schlegelberger/Geßler § 127 Anm. 12), ohne daß das Schrifttum dabei allerdings zu den ernst zu nehmenden Bedenken der Revision Stellung nimmt. Nur Hueck erwähnt diese Möglichkeit nicht (vgl. a.a.O. S. 95) und spricht lediglich davon, daß das Gericht für die Zwischenzeit die Geschäftsführungsbefugnis durch einstweilige Verfügung einschränken oder ganz entziehen könne, was dann für die Vertretungsmacht entsprechend zu gelten habe.

Der Revision ist zuzugeben, daß das Recht der Personalhandelsgesellschaften von dem Grundsatz beherrscht wird, daß die gesetzliche (organschaftliche) Vertretungsbefugnis nur einem Gesellschafter und nicht einem Dritten zustehen kann (vgl. Hueck a.a.O. S. 174 m.w.N.; vgl. auch BGHZ 26, 333 [BGH 06.02.1958 - II ZR 210/56]). Dieser Grundsatz würde es daher ausschließen, daß einem Dritten durch einstweilige Verfügung die Vertretungsbefugnis in einer offenen Handelsgesellschaft übertragen wird. Der Grundsatz der gesetzlichen (organschaftlichen) Vertretung allein durch einen Gesellschafter gilt aber bei den Personalhandelsgesellschaften nicht ausnahmslos. Für einen besonderen Fall sieht das Gesetz selbst die Vertretung der Personalhandelsgesellschaft durch einen Dritten sowie die Möglichkeit der Bestellung des Vertreters - auch eines Dritten - durch das Gericht vor, nämlich für die Abwicklungsgesellschaft (vgl. § 146 Abs. 2 HGB). Bei der Abwicklungsgesellschaft wird aus praktischen Erwägungen an dem Grundsatz der gesetzlichen Vertretung der Gesellschaft nur durch Gesellschafter nicht festgehalten. Im Stadium der Abwicklung sind die Interessen der Gesellschafter nicht mehr durch den gemeinsamen Zweck der werbenden Gesellschaft miteinander verbunden, sondern sie gehen im Hinblick auf die bevorstehende Beendigung der Gesellschaft bereits auseinander (vgl. RGZ 100, 166). Diese besondere Lage nötigt dazu, die Bestimmung der Gesellschaftsangelegenheiten in der aufgelösten Gesellschaft nicht mehr ausschließlich den Gesellschaftern allein zu überlassen, sondern rechtfertigt es, nunmehr ähnlich wie bei der Kapitalgesellschaft (vgl. § 206 Abs. 2 AktG; § 66 Abs. 2 GmbHG) beim Vorliegen eines wichtigen Grundes die Bestellung des Vertretungsorgans der Gesellschaft (Liquidator) durch das Gericht vorzusehen und dabei zugleich im Interesse einer möglichst gerechten Abwicklung die Bestellung eines Nicht-Gesellschafters zum Liquidator zuzulassen. Diese Regelung bei der Abwicklungsgesellschaft zeigt, daß der Grundsatz der gesetzlichen Vertretung der Gesellschaft nur durch Gesellschafter nicht um seiner selbst willen gilt, sondern nur der rechtlich adäquate Ausdruck für die Auffassung ist, daß in einer werbenden Gesellschaft mit den gleichgerichteten Interessen der Gesellschafter das Recht der Selbstbestimmung den Gesellschaftern allein zustehen soll und zustehen kann. Die Regelung bei der Abwicklungsgesellschaft zeigt aber zugleich, daß jener Grundsatz der gesetzlichen Vertretung der Gesellschaft und der alleinigen Selbstbestimmung nicht mehr gerechtfertigt ist, wenn die Voraussetzung für diesen Grundsatz - das gleichgerichtete Interesse aller Gesellschafter - typischerweise nicht mehr gegeben ist.

Unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt ist die Interessenlage bei den einzelnen Gesellschaftern während der Dauer eines Ausschließungsprozesses zu beurteilen. Ein solcher Prozeß ist seinem Ziel nach auf eine (personelle) Teil-Auseinandersetzung gerichtet, wobei während der Dauer des Prozesses die Frage noch offen ist, ob dieses Ziel erreicht werden kann oder nicht. Des weiteren sind die Beziehungen der Gesellschafter während der Dauer des Prozesses typischerweise dadurch gekennzeichnet, daß die Vertrauensgrundlage zwischen ihnen zerstört und ein sinnvolles Zusammenwirken, zwischen ihnen nicht mehr möglich ist. Das zeigt, daß während der Dauer des Ausschließungsprozesses - das gleiche gilt übrigens auch für den Auflösungsprozeß - ein gleichgerichtetes Interesse aller Gesellschafter tatsächlich nicht mehr gegeben ist.

Bei dieser Sachlage fragt es sich, ob während der Lauer eines solchen Prozesses ein gerichtliches Eingreifen zur Bestimmung der Vertretungsverhältnisse in der Gesellschaft ähnlich wie bei der Abwicklungsgesellschaft innerlich gerechtfertigt ist. Diese Frage muß bejaht werden. Gerade ein Fall der vorliegenden Art zeigt die Notwendigkeit eines gerichtlichen Eingreifens mit besonderer Deutlichkeit. Wird eine Ausschließungsklage gegen den allein vertretungsberechtigten Gesellschafter erhoben, so wird sich im Regelfall die Notwendigkeit ergeben, für die Dauer des Ausschließungsprozesses die Vertretungsverhältnisse in der Gesellschaft anderweit zu regeln. Mit der gerichtlichen Entziehung der Vertretungsbefugnis ist es dann im allgemeinen nicht getan, weil ein sinnvolles Zusammenwirken aller Gesellschafter während der Dauer des Prozesses nicht möglich ist. Dieser Zustand ist durch die gesetzliche Regelung der Ausschließung eines Gesellschafters bedingt, nach der die Ausschließung durch Gestaltungsurteil ausgesprochen wird (§ 140 HGB) und die das Verbleiben des auszuschließenden Gesellschafters wahrend der Dauer des Prozesses zur Folge hat. Dieser durch die gesetzliche Regelung hervorgerufene Schwebezustand, der erfahrungsgemäß oft von längerer Dauer sein kann und den die Gesellschafter typischerweise durch ein Zusammenwirken nicht regeln können, muß daher anderweit sinnvoll und sachgerecht geordnet werden. Hierfür bietet sich - ähnlich wie bei der entsprechenden Konfliktslage in der Abwicklungsgesellschaft (beim Vorliegen eines wichtigen Grundes) - ein gerichtliches Eingreifen an, das dem Richter die Pflicht auferlegt, im Interesse aller Beteiligten eine vorläufige Regelung für die Dauer des Prozesses zu treffen. Dabei kann der Richter nicht darauf beschränkt werden - und auch insoweit ist ein Vergleich mit der Regelung in der Abwicklungsgesellschaft angebracht -, mit der Vertretung der Gesellschaft nur einen Gesellschafter zu beauftragen. Gerade um auch die Interessen des auszuschließenden Gesellschafters sachgerecht berücksichtigen zu können, muß die Möglichkeit bestehen, daß der Richter einen Dritten für die Dauer des Ausschließungsprozesses zum Vertreter der Gesellschaft bestimmt. Der Grundsatz der gesetzlichen Vertretung der Gesellschaft nur durch Gesellschafter kann ebenso wie im Fall des § 146 Abs. 2 HGB dem nicht entgegenstehen.

Nach alldem ist aus gesellschaftsrechtlichen Gründen kein Bedenken dagegen zu erheben, daß der Rechtsanwalt Dr. ... vom Gericht zum Vertreter der Gesellschaft bestellt worden ist.

4.

Die weitere Frage ist die, ob diese Bestellung durch eine einstweilige Verfügung des Prozeßgerichts vorgenommen werden konnte. Auch dagegen erhebt die Revision Bedenken, weil eine solche Bestellung durch die Vorschrift des § 938 Abs. 2 ZPO nicht gedeckt werde.

Im allgemeinen ist zu dieser Frage zu sagen, daß im Unterschied zu der Regelung des § 146 Abs. 2 HGB hier sine Bestellung durch das Prozeßgericht, und zwar durch eine einstweilige Verfügung naheliegt. Denn die Bestellung soll nicht endgültigen Charakter haben, sondern nur für die Dauer des Ausschließungsprozesses wirksam sein und damit nur eine einstweilige Regelung zur Sicherstellung des geltend gemachten Ausschließungsanspruchs darstellen.

Im zivilprozessualen Schrifttum ist bisher im Sinn der Darlegungen der Revision der Standpunkt vertreten worden, daß nach § 938 Abs. 2 ZPO eine Sequestration nur bewegliche und unbewegliche Sachen, Forderungen und Rechte, nicht aber Vermögensmassen, also auch nicht ein gewerbliches Unternehmen umfassen könne, da diese nicht der Zwangsvollstreckung unterlägen (Stein/Jonas/Schönke, ZPO § 938 Abs. 2 Satz 1; Baumbach/Lauterbach § 938 Anm. 2). Dem ist neuerdings das Landgericht Göttingen in einem Beschluß vom 19. März 1957 entgegengetreten (MDR 1958, 246); der Rechtsauffassung in diesem Beschluß haben sich inzwischen Rosenberg (Lehrbuch des Zivilprozeßrechts 8. Aufl. S. 1106) Zöller (Kom. ZPO 9. Aufl. § 938 Anm. 2 a) angeschlossen.

Der vorliegende Fall nötigt nicht, diese Streitfrage abschließend zu beantworten. Der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, daß die Bestellung eines Vertretern für die Gesellschaft nicht der Sicherung einer Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen dienen soll. Das gewerbliche Unternehmen der Gesellschaft soll überhaupt nicht Gegenstand einer künftigen Zwangsvollstreckung sein, sondern es soll durch die Bestellung eines Vertreters lediglich der Rechtsfrieden für die Dauer des Ausschließungsprozesses sichergestellt werden. Daraus wird deutlich, daß hier überhaupt kein Anwendungsfall des § 938 ZPO gegeben ist, weil durch die einstweilige Verfügung nicht ein Anspruch auf eine gegenständliche Leistung gesichert werden soll. Vielmehr handelt es sich hier um eine einstweilige Verfügung zur Sicherung des Rechtsfriedens gemäß § 940 ZPO, für die die Einschränkungen nach § 938 Abs. 2 ZPO nicht gelten. Damit entfallen für den vorliegenden Fall auch die Bedenken, die die Revision aus § 938 Abs. 2 ZPO herleitet.

II.

Die weiteren Angriffe der Revision richten sich gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts.

1.

Zunächst ist die Revision der Meinung, daß es nicht Aufgabe des Klägers sein könne, gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten zwischen einer Mehrheit und Minderheit von Gesellschaftern zu entscheiden Meinungsverschiedenheiten über den Umfang der einzelnen gesellschaftsrechtlichen Rechte und Verpflichtungen der Gesellschafter müßten in einem Rechtsstreit zwischen den Gesellschaftern ausgetragen werden.

Dieser Rechtsauffassung der Revision kann nicht gefolgt werden. Etscheidend ist, daß der Anspruch auf Zahlung des Entgelts für die Lieferung des Stroms ein solcher ist, der der Gesellschaft selbst zusteht und durch Zahlung an die Gesellschaft zu erfüllen ist. Diesen Anspruch geltend zu machen, ist der Kläger als eingesetzter Vertreter der Gesellschaft berechtigt, Die Tatsache, daß das Recht auf Abnahme des Stroms und die Pflicht zur Zahlung des bezogenen elektrischen Stroms Gegenstand der gesellschaftsvertraglichen Regelung ist, ist dabei ohne Bedeutung. Die Rechtslage ist in dieser Hinsicht nicht anders, als wenn es sich um die Erfüllung der gesellschaftsvertraglich zugesagten Beitragspflichten handelt. Auch diese kann der Vertreter dar Gesellschaft geltend machen.

2.

Die Revision ist des weiteren der Meinung, daß das Berufungsgericht bei der Auslegung des Begriffs "übliche Abnahmebedingungen" und bei der Frage einer Anwendung des Aufrechnungsverbots den gesellschaftsrechtlichen Charakter der hier in Frage stehenden lieferungs- und Zahlungspflichten übersehen habe. Bei einer Berücksichtigung dieses gesellschaftsrechtlichen Charakters hätte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen müssen, daß das Aufrechnungsverbot nicht Platz greife und daß hier der günstige Nacht-Speicher-Tarif der Bäckereien für die Beklagte zu gelten habe.

Auch dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden, irgendeinen begründeten rechtlichen Anhalt gibt die Revision für ihre Auffassung selbst nicht. Denn der Hinweis auf den gesellschaftsrechtlichen Charakter der Lieferungs- und Zahlungspflichten besagt in diesem Zusammenhang überhaupt nichts. Solche Lieferungs- und Zahlungspflichten sind in der Regel, wenn die gesellschaftsvertragliche Regelung darüber nichts besonderes besagt, nach den allgemein geltenden Grundsätzen zu bestimmen. Das gilt hamentlich für die Frage, welchen Inhalt derartige Pflichten haben. Es ist daher aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht bei seiner Auslegung den gesellschaftsrechtlichen Charakter nicht weiter berücksichtigt hat.

Da die Revision weitere Rügen gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts nicht vorbringt, und da diese Ausführungen auch einen sachlichrechtlichen Fehler nicht erkennen lassen, erweist sich die Revision damit als unbegründet. Sie ist deshalb mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.