Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 19.02.1975, Az.: BVerwG VIII C 116.73

I.

Die Klägerin ist die Ehefrau und Erbin ihres im Jahre 1970 in den Vereinigten Staaten von Nordamerika verstorbenen Ehemannes (künftig: "Verstorbener"). Sie begehrt eine Bescheinigung darüber, daß der Verstorbene Vertriebener gewesen ist.

Der Verstorbene ist am 11. Juni 1903 als österreichischer Staatsangehöriger jüdischer Konfession in H. geboren. Nach dem Tode seines Vaters und der Wiederverheiratung seiner Mutter zog er im Jahre 1918 mit seinen Eltern nach O. in Schlesien und erwarb dort mit der Gründung des tschechoslowakischen Staates ebenso wie seine Eltern die tschechoslowakische Staatsangehörigkeit. Er studierte nach Abschluß seiner Schulausbildung am deutschen Gymnasium in O. zunächst an der Technischen Hochschule in B., dann am Konservatorium in L. und F. und schließlich an der Universität in W. Musikwissenschaft und war nach dem Abschluß seines Studiums als Kapellmeister im Reichsgebiet tätig. Als Ende des Jahres 1932 sein Engagement in R. nicht verlängert wurde, zog er in die Tschechoslowakei und war dort im Sudetengebiet bis zum Jahre 1938 als Dirigent an deutschen Theatern in E., T., B. und A. tätig. Nach dem Anschluß des Sudetengebiets an das Deutsche Reich im Oktober 1938 begab er sich nach P. und nach der Besetzung der Tschechoslowakei im März 1939 von P. nach England, von wo aus er in die Vereinigten Staaten auswanderte und dort im Jahre 1944 die amerikanische Staatsangehörigkeit erwarb. Im Jahre 1970 starb er dort in P./Oregon. Den erst nach dem Tod des Verstorbenen gestellten Antrag der Klägerin auf Ausstellung eines Vertriebenenausweises zugunsten des Verstorbenen lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 8. Februar 1972 ab. Nach erfolglosem Widerspruch hat die Klägerin Klage erhoben und beantragt, den Beklagten zu verpflichten, die Vertriebeneneigenschaft ihres verstorbenen Ehemannes festzustellen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat dazu ausgeführt: Die Klägerin habe ein Interesse an der von ihr begehrten Feststellung, weil sie Alleinerbin des Verstorbenen sei und die Feststellung Auswirkungen auf den Nachlaß habe. Der Verstorbene sei jedoch nicht Vertriebener. Die Voraussetzungen in § 1 Abs. 2 Nr. 1 des Bundesvertriebenengesetzes - BVFG - lägen nicht vor. Er sei nicht deutscher Volkszugehöriger gewesen, weil er sich weder vor dem Jahre 1933 im Reichsgebiet noch nach diesem Zeitpunkt in der Tschechoslowakei zum deutschen Volkstum bekannt habe. Ein solches Bekenntnis habe er im deutschen Reichsgebiet nur dadurch ablegen können, daß er sich, nachdem er volljährig geworden war, um den Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit bemühte. Die Klägerin habe nicht beweisen können, daß dies geschehen sei. Der Verstorbene hätte auf seinen Antrag eingebürgert werden müssen. Andere positive Bekenntnismöglichkeiten habe es für den Verstorbenen nicht gegeben. Daß er Deutsch als Mutter- und Umgangssprache gesprochen und deutsche Schulen besucht habe, sei für ihn selbstverständlich gewesen, weil er im Gebiet des Deutschen Reiches gelebt habe. Daraus ergebe sich kein Bekenntnis zum deutschen Volkstum. Seine Tätigkeit an deutschsprachigen Bühnen in der Tschechoslowakei enthalte gleichfalls kein Bekenntnis, weil der Verstorbene nach der Darlegung der Klägerin die tschechische Sprache nicht beherrscht habe und deswegen seine Berufstätigkeit in deutschsprachigen Gebieten habe ausüben müssen. Auch in anderer Weise habe er sich nach dem Jahre 1933 in der Tschechoslowakei nicht zum deutschen Volkstum bekannt.

Das Verwaltungsgericht hat die Sprungrevision zugelassen. Die Klägerin hat Sprungrevision eingelegt und beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und nach den Anträgen, die vor dem Verwaltungsgericht gestellt worden sind, zu entscheiden. Sie rügt die Verletzung des § 6 BVFG und führt aus, der Verstorbene habe seit dem Jahre 1933 seinen Wohnsitz im Vertreibungsgebiet gehabt.

Der Beklagte beantragt,

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die Sprungrevision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache gemäß § 144 Abs. 5 VwGO an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen. Das Verwaltungsgericht hat nach den bisher getroffenen Feststellungen zu Unrecht die Verpflichtungsklage abgewiesen. Es läßt sich nach diesen Feststellungen nicht ausschließen, daß der Klägerin ein Anspruch auf die begehrte Bescheinigung zusteht, so daß deren Ablehnung rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 4 Satz 1 VwGO).

Die Klägerin begehrt im vorliegenden Fall von der Ausweisausstellungsbehörde eine Bescheinigung darüber, daß der Verstorbene Vertriebener gewesen ist. Einen Anspruch auf die Erteilung eines Vertriebenenausweises im Sinne des § 15 Abs. 1 und 2 des Bundesvertriebenengesetzes - BVFG -, anzuwenden in der Fassung vom 3. September 1971 (BGBl. I S. 1565), hat die Klägerin nicht. Dieser Anspruch ist höchstpersönlich und erlischt mit dem Tod des Vertriebenen. Das ist seit dem Urteil des Senats vom 31. August 1960 - BVerwG VIII C 361.59 - (JR 1961, 196 = NJW 1961, 331 = ZLA 1961, 133) die herrschende Auffassung in der Rechtsprechung. Um die vom Bundesvertriebenengesetz nicht bedachte Lücke zu schließen in Fällen, in denen Dritte die Vertriebeneneigenschaft eines Verstorbenen nachweisen müssen, hat die Verwaltung durch ständige Übung das Institut der Bescheinigung der Vertriebeneneigenschaft geschaffen. Diese Bescheinigung wird Personen erteilt, die ein berechtigtes Interesse an der Feststellung haben, daß der Verstorbene Vertriebener gewesen ist. Die Vertriebeneneigenschaft, die dabei bescheinigt wird, ist als Sammelbegriff gemeint und umfaßt die Eigenschaft des Vertriebenen und die des Heimatvertriebenen. Denn die Bescheinigung ist dem System der in § 15 Abs. 2 BVFG vorgesehenen Ausweise angeglichen. Auf die Behandlung gemäß der - in Richtlinien niedergelegten - Verwaltungsübung hat die Klägerin einen materiellrechtlichen Anspruch. Er scheitert nicht am Vorrang des Gesetzes. Die Verwaltungsübung ergänzt vielmehr das Bundesvertriebenengesetz entsprechend seinen Grundsätzen in zulässiger Weise dort, wo es eine nicht gewollte Lücke gelassen hat.

Daraus folgt, daß die Klägerin einen materiellrechtlichen Anspruch auf Erteilung der Bescheinigung hat, wenn sie ein berechtigtes Interesse an dieser Bescheinigung hat und wenn weiter der Verstorbene Vertriebener gewesen ist. Ihn verfolgt sie mit der Verpflichtungsklage. So ist ihr Begehren zu verstehen. Ob es begründet ist, läßt sich jedoch nicht abschließend beantworten.

Das Verwaltungsverfahren ist allerdings ordnungsgemäß abgelaufen. Nach § 16 Abs. 1 Satz 2 BVFG in Verbindung mit den landesrechtlichen Ausführungsvorschriften ist der Regierungspräsident in Köln Örtlich und sachlich für die Erteilung der Bescheinigung zuständig. Das Verfahren ist im weiteren Sinne ein Ausweisausstellungsverfahren im Sinne des Bundesvertriebenengesetzes.

Die Klägerin hat auch ein berechtigtes Interesse an der Ausstellung einer solchen Bescheinigung. Sie ist, wie das Verwaltungsgericht für den Senat bindend angenommen hat, die alleinige Rechtsnachfolgerin des Verstorbenen. Sie braucht die Bescheinigung, wie sie darlegt, für die Sozialversicherung. Es steht nicht entgegen, daß der Senat entschieden hat, diese Bescheinigung habe keine bindende Wirkung (Urteil vom 31. August 1960 - BVerwG VIII C 361.59 - [a.a.O.]). Sie hat tatsächlichen Beweiswert. Zu diesem Zweck ist sie geschaffen worden.

Ob aber die sachlichen Voraussetzungen für die Erteilung gegeben sind, läßt sich nicht abschließend beurteilen. Es läßt sich nach den bisher getroffenen Feststellungen weder bejahen noch verneinen, ob der Verstorbene Vertriebener oder Heimatvertriebener gewesen ist.

Vertriebener ist er nur gewesen, wenn er die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 Nr. 1 BVFG erfüllt hat. Danach ist Vertriebener auch, wer als deutscher Staatsangehöriger oder deutscher Volkszugehöriger nach dem 30. Januar 1933 die in Absatz 1 genannten Gebiete verlassen und seinen Wohnsitz außerhalb des Deutschen Reiches genommen hat, weil aus Gründen politischer Gegnerschaft gegen den Nationalsozialismus oder aus Gründen der Rasse, des Glaubens oder der Weltanschauung nationalsozialistische Gewaltmaßnahmen gegen ihn verübt worden sind oder ihm drohten. Das nach dieser Vorschrift maßgebliche Vertreibungsgebiet des Klägers ist das Gebiet des tschechoslowakischen Staates. In diesem Gebiet muß der Kläger zumindest seinen bestimmenden Wohnsitz gehabt und nach dem 30. Januar 1933 aus Verfolgungsgründen aufgehoben haben.

In der Vorschrift des § 1 Abs. 2 Nr. 1 BVFG wird vorausgesetzt, daß der Vertriebene nach dem 30. Januar 1933 im Vertreibungsgebiet seinen Wohnsitz hatte, diesen Wohnsitz aus Verfolgungsgründen aufgab und ihn, wie es darin weiter heißt, außerhalb des Deutschen Reiches neu begründete. Vertreibung ist Wohnsitzverlust (§ 1 Abs. 1 BVFG). Der Fall des verfolgten Emigranten in § 1 Abs. 2 Nr. 1 BVFG ist ein Fall vorweggenommener Vertreibung. Die Regelung geht von der Annahme aus, der Emigrant wäre vertrieben worden, wenn er das Vertreibungsgebiet nicht aus Verfolgungsgründen verlassen hätte. Daher muß im Falle des § 1 Abs. 2 Nr. 1 BVFG der Vertriebene nach dem 30. Januar 1933 im Vertreibungsgebiet seinen Wohnsitz gehabt und ihn danach dort aus Verfolgungsgründen aufgegeben und außerhalb des Gebietes des Deutschen Reiches neu begründet haben.

Obwohl nach dem Akteninhalt vieles dafür spricht, hat das Verwaltungsgericht keine Tatsachen festgestellt, die ergeben, daß der Verstorbene nach dem 30. Januar 1933 seinen Wohnsitz oder, falls er mehrere Wohnsitze hatte, seinen bestimmenden Wohnsitz (§ 1 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BVFG) im Vertreibungsgebiet hatte. Es hat folgerichtig auch nicht geklärt, wann gegebenenfalls der Kläger diesen seinen Wohnsitz in seinem Vertreibungsgebiet begründet hat. Diese Frage durfte jedoch nicht unentschieden bleiben. Denn abgesehen von diesem Tatbestandsmerkmal sind alle Voraussetzungen erfüllt, unter denen der Kläger nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 BVFG als Vertriebener gilt. Hatte der Kläger seinen bestimmenden Wohnsitz im Vertreibungsgebiet, so ist die Wohnsitzaufgabe in diesem Gebiet nach dem 30. Januar 1933 jedenfalls festgestellt. Sie liegt in der Flucht des Verstorbenen aus Prag nach England nach der Besetzung der Tschechoslowakei im März 1939. Aus dem vom Verwaltungsgericht verwendeten Begriff der Flucht im Zusammenhang mit der Besetzung der Tschechoslowakei im März 1939 ergeben sich auch die Verfolgungsgründe im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 BVFG für den Verstorbenen, der der jüdischen Glaubensgemeinschaft angehörte. Der Verstorbene, der niemals deutscher Staatsangehöriger gewesen ist, hat auch entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts im März 1939 als deutscher Volkszugehöriger seinen etwaigen Wohnsitz im Vertreibungsgebiet aufgegeben.

Ob der Verstorbene im Zeitpunkt der Wohnsitzaufgabe deutscher Volkszugehöriger war, beurteilt sich nach § 6 BVFG, der dafür ein in der Heimat abgelegtes Bekenntnis zum deutschen Volkstum vorschreibt und sogenannte Bestätigungsmerkmale verlangt. Unter Heimat im Sinne dieser Vorschrift ist das Vertreibungsgebiet zu verstehen, weil die Vorschrift an die Vertreibung aus dem Vertreibungsgebiet anknüpft. Daher müßte der Verstorbene in der Tschechoslowakei ein Bekenntnis zum deutschen Volkstum abgelegt haben. Im Vertreibungsgebiet hielt sich der Verstorbene jedoch erst vom Jahre 1933 an auf. Da er der jüdischen Glaubensgemeinschaft angehörte, war ihm vom 30. Januar 1933 an ein Bekenntnis zum deutschen Volkstum nicht mehr zuzumuten. Wenn er sich nach diesem Zeitpunkt zum deutschen Volkstum bekannte, so wird ihm das gutgebracht. Tat er das nicht, so ist ihm das nicht nachteilig.

Nach dem 30. Januar 1933 hat der Verstorbene im Vertreibungsgebiet ein Bekenntnis zum deutschen Volkstum nicht abgelegt. Das Verwaltungsgericht hat nichts festgestellt. Die Klägerin meint zwar, ein Bekenntnis zum deutschen Volkstum liege darin, daß der Verstorbene in das deutsche Siedlungsgebiet ausgewandert und dort an deutschen Theatern tätig gewesen ist. Das Verwaltungsgericht verneint jedoch in diesem Zusammenhang den für ein Bekenntnis erforderlichen Bekenntniswillen des Verstorbenen. Es hält der Klägerin entgegen, der Verstorbene habe nicht tschechisch gesprochen und sei deshalb auf Tätigkeit und Aufenthalt im deutschen Sprachbereich beschränkt gewesen. Darin liegt eine Feststellung des Verwaltungsgerichts. Die Klägerin hat das in der Revisionsbegründung zwar bestritten, der Senat muß jedoch von dieser Feststellung ausgehen.

Daher ist entscheidungserheblich, ob sich der Verstorbene vor dem 30. Januar 1933 zum deutschen Volkstum bekannt hat. Ein derartiges Bekenntnis konnte er jedoch nicht in seiner Heimat im Sinne des § 6 BVFG abgelegt haben, sondern im Gebiet des Deutschen Reiches außerhalb des Vertreibungsgebietes. Denn daß sich der Verstorbene etwa in der kurzen Zeit vom 1. Januar bis 30. Januar 1933 in der Tschechoslowakei zum deutschen Volkstum bekannt hätte, ist gleichfalls nicht festgestellt. In Fällen wie dem hier gegebenen genügt es jedoch, wenn der Verstorbene sich im Gebiet des Deutschen Reiches außerhalb des Vertreibungsgebietes zum deutschen Volkstum bekannt hat oder nach den für die dort ansässigen Personen geltenden Grundsätzen deutscher Volkszugehöriger war. War er nach diesen Maßstäben deutscher Volkszugehöriger, so begab er sich als solcher in das Vertreibungsgebiet und ist dann am 30. Januar 1933 deutscher Volkszugehöriger gewesen. Da ihm ein danach vorgenommener Wandel nicht mehr nachteilig ist, so hat er im März 1939 als deutscher Volkszugehöriger Prag verlassen. Mithin kommt es darauf an, wie sich der Verstorbene verhalten hat, als er sich im Gebiet des Deutschen Reiches außerhalb des Vertreibungsgebietes aufhielt. Das beurteilt sich nach den dort gegebenen Verhältnissen. So ist auch das Verwaltungsgericht vorgegangen. Das ist im Ausgangspunkt zutreffend. Jedoch ist seinen weiteren Folgerungen nicht zuzustimmen.

Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geht seit der Entscheidung BVerwGE 5, 239 dahin, daß für die Entscheidung der Frage, ob ein im Gebiet des Deutschen Reiches ansässiger fremder Staatsangehöriger deutscher Volkszugehöriger sei, nicht das Bekenntnis, sondern allein die in § 6 BVFG vorgesehenen objektiven völkerkundlichen Merkmale maßgebend seien. Diese Auffassung beruht auf der Erwägung, daß das Deutsche Reich kein Minderheitenstaat war, in dem das deutsche Volkstum rechtlich oder tatsächlich gegenüber anderen Volkstümern Bedeutung hatte. Nach dem deutschen Volkstum wurde insbesondere vor der Machtübernahme durch den Nationalsozialismus nicht gefragt. Zu einem Bekenntnis zum deutschen Volkstum konnte es regelmäßig gar nicht kommen. Deshalb hat die Rechtsprechung von der Feststellung eines Bekenntnisses abgesehen, bei Vorliegen der objektiven Merkmale ein solches Bekenntnis unterstellt und danach gefragt, ob Umstände für die Aufgabe der deutschen Volkszugehörigkeit sprechen. Der erkennende Senat hat sich dieser Rechtsprechung ausdrücklich angeschlossen (Urteil vom 22. März 1961 - BVerwG VIII C 284.59 - [DÖV 1962, 395 = ZLA 1961, 279]). Sie wird auch vom III. Senat des Bundesverwaltungsgerichts vertreten (BVerwGE 41, 189). Bereits von diesem Ausgangspunkt aus ist die Ansicht des Verwaltungsgerichts unzutreffend, der Verstorbene sei als deutscher Volkszugehöriger nur dann anzusehen, wenn er sich, solange er sich im Gebiet des Deutschen Reiches aufhielt, dadurch zum deutschen Volkstum bekannt habe, daß er einen Einbürgerungsantrag gestellt habe.

Der Abstammung nach ist der Verstorbene Österreicher. Er ist der Sohn eines jüdischen Vaters mit österreichischer Staatsangehörigkeit und einer jüdischen, in der Slowakei geborenen Mutter. Ob die beiden Elternteile deutsche Volkszugehörige waren, ist ungeklärt. Daher muß für die hier vorzunehmende Prüfung davon ausgegangen werden, daß die Abstammung des Verstorbenen nicht deutsch, sondern österreichisch ist.

Die Muttersprache und die Umgangssprache des Verstorbenen sind deutsch. Das hat das Verwaltungsgericht festgestellt. Die Erziehung des Verstorbenen ist ebenfalls deutsch. Der Verstorbene ist in Ha. geboren. Er ist bis zu seinem 15. Lebensjahr dort aufgewachsen und in die Schule gegangen. Danach verzog er mit seinen Eltern nach O., wo er drei Jahre, nämlich von 1918 bis 1921, lebte und das deutsche Gymnasium bis zum Abitur besuchte. Dort erwarb er die tschechoslowakische Staatsangehörigkeit. Anschließend besuchte der Verstorbene die Technische Hochschule in B. und das Konservatorium in L. und in F.. Vom Jahre 1926 bis zum Jahre 1928 studierte er in W.. Vom Jahre 1928 bis 1932 war er als Kapellmeister in Deutschland tätig. Vom Jahre 1933 an arbeitete der Verstorbene als Kapellmeister an deutschen Theatern im Sudetenland. Daher ist die deutsche Erziehung zu bejahen. Das gleiche gilt für den Begriff der Kultur. Schließlich war der Verstorbene im Deutschen Reich auch an die deutsche Bevölkerung angepaßt und hat das noch in der Zeit nach 1933 durch seine Tätigkeit an deutschen Theatern gezeigt. Trotz der Einschränkung in der Abstammungsfrage spricht daher alles dafür, daß der Verstorbene als deutscher Volkszugehöriger anzusehen ist.

Der Verstorbene hat die deutsche Volkszugehörigkeit auch nicht abgelegt. Bis zum 30. Januar 1933 ist kein Umstand ersichtlich, aus dem ein solcher Schluß hergeleitet werden könnte. Auf die späteren Verhältnisse kommt es nicht an. Er ist deshalb als deutscher Volkszugehöriger in das Vertreibungsgebiet gelangt und hat dieses Gebiet als solcher verlassen. Für die Entscheidung kommt es deshalb auf die Frage des Wohnsitzes an.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist daher aufzuheben, und die Sache ist gemäß § 144 Abs. 5 VwGO zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zurückzuverweisen. Das Oberverwaltungsgericht wird dabei gegebenenfalls auch den Zeitpunkt der Wohnsitzbegründung im Vertreibungsgebiet feststellen müssen, weil davon nach § 2 Abs. 1 BVFG die Eigenschaft als Heimatvertriebener abhängt.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten.