Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 09.03.1979, Az.: BVerwG 6 C 88.78

I.

Der Kläger hat im März 1975 Klage auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer erhoben, nachdem er mit seinem Antrag im Verwaltungsverfahren ohne Erfolg geblieben war. Nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des Wehrpflichtgesetzes und des Zivildienstgesetzes vom 13. Juli 1977 (BGBl. I S. 1229) - im folgenden Wehrpflichtänderungsgesetz (WPflÄndG) - am 1. August 1977 haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Das Verwaltungsgericht hat daraufhin das Verfahren durch Beschluß vom 29. August 1977 eingestellt und der Beklagten die außergerichtlichen Kosten des Verfahrens auferlegt.

Mit Schriftsatz vom 11. Mai 1978 hat die Beklagte beantragt, das Verfahren fortzusetzen und die Klage abzuweisen. Zur Begründung machte sie geltend: Nachdem das Bundesverfassungsgericht durch Urteil vom 13. April 1978 das Wehrpflichtänderungsgesetz für nichtig erklärt habe, sei die rechtliche Grundlage, auf welche der Einstellungsbeschluß vom 29. August 1977 gestützt worden sei, weggefallen. Eine unanfechtbare Sachentscheidung im Sinne des § 79 Abs. 2 BVerfGG liege nicht vor.

Der Kläger hat beantragt,

Er vertrat die Auffassung, daß das Klageverfahren durch die übereinstimmenden Erledigungserklärungen beendet sei und er weiterhin als anerkannter Kriegsdienstverweigerer gelte.

Das Verwaltungsgericht hat durch Urteil vom 27. Juni 1978 festgestellt, daß das Verfahren in der Hauptsache erledigt ist. Es hat der Beklagten die Kosten des Verfahrens auferlegt.

Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht im wesentlichen ausgeführt:

Der Rechtsstreit sei durch die übereinstimmenden Erklärungen der Parteien, daß die Hauptsache erledigt sei, beendet worden. Im Interesse des Rechtsfriedens seien solche Prozeßhandlungen nicht widerruflich. Ein Irrtum könne nicht berücksichtigt werden. Es könne deshalb auch keine Rolle spielen, wenn die Parteien sich über die Gültigkeit des Wehrpflichtänderungsgesetzes geirrt haben sollten, nach dessen Art. 3 § 2 in Verbindung mit Art. 1 Nr. 2 WPflÄndG die Berechtigung des Klägers, den Kriegsdienst mit der Waffe zu verweigern, als festgestellt gegolten habe. Die Erledigungserklärungen seien auch nicht deshalb prozessual bedeutungslos, weil es ihrer unter der Geltung des Wehrpflichtänderungsgesetzes eigentlich gar nicht bedurft hätte. Dem Wortlaut des Art. 3 § 3 WPflÄndG könne dies zwar mit Rücksicht auf die Begründung des Gesetzentwurfs entnommen werden. Diese Gesetzesauslegung sei allerdings nicht eindeutig. Jedenfalls sei das Gericht durch die Erledigungserklärungen der Parteien der Klärung der Frage enthoben gewesen, ob eine Erledigung kraft Gesetzes eingetreten und ob dieses Gesetz, das Wehrpflichtänderungsgesetz, verfassungsmäßig gewesen sei.

Davon abgesehen hätten der anwaltlich vertretene Kläger und die ebenfalls rechtskundige Beklagte den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, als bereits ernstzunehmende Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des Wehrpflichtänderungsgesetzes bestanden hätten und das Bundesverfassungsgericht mit der Prüfung dieser Frage befaßt gewesen sei. Trotz dieses rechtlichen "Schwebezustandes" hätten beide Parteien übereinstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Damit hätten sie im Rahmen der ihnen zustehenden Dispositionsbefugnis über den Prozeßstoff die das Gericht bindende Erklärung abgegeben, daß der Rechtsstreit für sie endgültig seine Erledigung gefunden habe und deshalb ohne Sachentscheidung beendet werden könne. Da sie diese Erklärung in Kenntnis der möglichen Nichtigkeit des Wehrpflichtänderungsgesetzes abgegeben hätten, erscheine es auch nicht unvertretbar, wenn sie daran gebunden blieben, nachdem dieses Gesetz vom Bundesverfassungsgericht für nichtig erklärt worden sei. Schlechthin unzumutbare Folgen entstünden ohnedies dadurch nicht; insbesondere werde dem Kläger nicht die Möglichkeit genommen, ohne jede Einschränkung weiterhin seine Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer zu verfolgen. Das Gericht gehe nämlich davon aus, daß die früheren ablehnenden Bescheide der Prüfungsgremien keine Geltung mehr beanspruchen könnten. Die Bescheide des Prüfungsausschusses und der Prüfungskammer seien dadurch unwirksam geworden, daß die Beklagte den Rechtsstreit unter Bezugnahme auf Art. 3 § 2 Nr. 1 WPflÄndG in der Hauptsache für erledigt erklärt habe. Damit habe die Beklagte zugleich zum Ausdruck bringen wollen, sie betrachte die ablehnenden Bescheide der Prüfungsgremien im Sinne des Art. 3 § 2 Nr. 2 WPflÄndG als nicht ergangen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Oktober 1973 - BVerwG 6 C 73.73 -). Demzufolge werde ein neues behördliches Anerkennungsverfahren durchgeführt werden können und auch müssen, sofern der Kläger an seiner Absicht, den Kriegsdienst mit der Waffe zu verweigern, festhalte.

Dem Ergebnis, daß das anhängige Klageverfahren endgültig erledigt sei, stünden auch die Hinweise des Bundesverfassungsgerichts in der Begründung seines Urteils vom 13. April 1978 (BVerfGE 48, 127 [185]) nicht entgegen.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt und beantragt,

Die Revision rügt Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen. Er verteidigt das angefochtene Urteil.

Der ... beteiligt sich am Verfahren. Er tritt dem angefochtenen Urteil entgegen.

II.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht.

Der Antrag der Beklagten auf Fortsetzung des Verfahrens ist zulässig. Zwischen den Parteien herrscht Streit darüber, ob der Rechtsstreit durch die von ihnen abgegebenen Erklärungen tatsächlich erledigt werden ist und ob infolgedessen eine gerichtliche Sachentscheidung nicht mehr ergehen kann, über diesen Streit muß durch Urteil entschieden werden (vgl. u.a. BVerwGE 20, 146; Kopp, VwGO, 3. Aufl., § 161 Anm. 3 a.E. mit Nachweisen). Insoweit ist dem Verwaltungsgericht beizupflichten. Seiner Rechtsauffassung, daß der Rechtsstreit durch die übereinstimmenden Erklärungen beider Parteien in der Hauptsache erledigt worden sei, kann jedoch nicht zugestimmt werden.

Auszugehen ist von dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 13. April 1978 (BVerfGE 48, 127), durch das das Wehrpflichtänderungsgesetz mit dem Grundgesetz für unvereinbar und nichtig erklärt worden ist. Diese Entscheidung hat gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG Gesetzeskraft. Wie der erkennende Senat bereits entschieden hat, wirkt die vom Bundesverfassungsgericht festgestellte Nichtigkeit einer Norm im Verfahren nach § 13 Nr. 6 BVerfGG ex tunc, d.h. vom Zeitpunkt des Erlasses der Norm an (vgl. u.a. Urteile vom 30. Juni 1978 - BVerwG 6 C 55.77 - [NJW 1978, 2212] und vom 5. Juli 1978 - BVerwG 6 C 62.78 - [DÖV 1978, 885]). Das Wehrpflichtänderungsgesetz gilt daher als zu keinem Zeitpunkt rechtsgültig erlassen. Demnach sind auch die Übergangsvorschriften dieses Gesetzes - hier Art. 3 §§ 1 bis 3 WPflÄndG - von Anfang an nicht anwendbar (vgl. auch Berkemann in NJW 1978, 1234 [1235]).

Das angefochtene Urteil wird von der Erwägung getragen, daß die Parteien das Verfahren durch übereinstimmende Erledigungserklärungen wirksam beendet hätten und daß das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 13. April 1978 diese Rechtslage unberührt gelassen habe. Diese Rechtsauffassung hält der revisionsgerichtlichen Nachprüfung nicht stand.

Das Verwaltungsgericht hat schon in seinem rechtlichen Ausgangspunkt grundlegend verkannt, daß in den Fällen, die von den Übergangsvorschriften (Art. 3 §§ 1 und 2) des Wehrpflichtänderungsgesetzes erfaßt wurden, die Erledigung des Rechtsstreits durch dieses Gesetz selbst - also unabhängig von etwaigen Erledigungserklärungen der Parteien - bewirkt worden ist. Diese Rechtsfolge ergibt sich aus dem Wortlaut, dem Sinn und Zweck der hier eingreifenden, im Zeitpunkt der Einstellung des Verfahrens vom Gericht noch anzuwendenden Regelungen des Art. 3. §§ 1 bis 3 WPflÄndG. Hierfür spricht vor allem der Wortlaut des Art. 3 § 3 WPflÄndG, der bestimmt:

"Soweit nach den §§ 1 und 2 Rechtsstreitigkeiten vor den Verwaltungsgerichten erledigt sind, sind die außergerichtlichen Kosten wie bei einer Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer zu erstatten; Gerichtskosten werden nicht erhoben."

Diese Vorschrift unterscheidet sich wesentlich von anderen gesetzlichen Übergangsregelungen, die in der Erwartung erlassen worden sind, daß sich durch die Gesetzesänderung zahlreiche Kläger in einem Sinne erledigen werden, der bei ihrer Erhebung noch nicht vorauszusehen war. In diesen Fällen hat der Gesetzgeber für die Erledigung des Rechtsstreits meistens eine Kostenregelung des Inhalts vorgesehen, daß die außergerichtlichen Kosten gegeneinander aufgehoben werden, daß also jede Partei die ihr entstandenen Kosten selbst zu tragen hat (vgl. Stein/Jonas/Schönke/Pohle, ZPO, 19. Aufl., § 91 a Anm. VI 1; Göppinger, Die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache, 1958, S. 238 ff.). Derartige Vorschriften haben lediglich kostenrechtliche Bedeutung; sie sind an den Billigkeitsgrundsätzen orientiert, die in der Rechtsprechung zu § 91 a ZPO und dem ihn nachgebildeten § 161 Abs. 2 VwGO entwickelt worden sind (vgl. Beschluß vom 18. Oktober 1977 - BVerwG 6 C 54.75 -; Eyermann/Fröhler, VwGO, 7. Aufl., § 161 RdNr. 7; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 37. Aufl., § 91 a Anm. 6). Sie sind nicht etwa unabhängig von den beiderseitigen Parteierklärungen schon dann anzuwenden, wenn das Gericht der Auffassung ist, daß sich der Rechtsstreit durch den Erlaß des Gesetzes erledigt habe. Voraussetzung für ihre Anwendung ist vielmehr entweder die Klagerücknahme oder die übereinstimmende Erklärung der Parteien, daß sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt habe (so z.B. BVerwGE 1, 178 [180] in bezug auf § 83 G 131).

Eine solche rechtliche Form der Erledigung ist für die unter die Übergangsvorschriften des Art. 3 §§ 1 und 2 WPflÄndG fallenden Klageverfahren auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer vom Gesetzgeber jedoch nicht gewählt worden. Bereits aus dem objektiven Inhalt des Art. 3 § 3 WPflÄndG ergibt sich vielmehr, daß die Erledigung dieser Rechtsstreitigkeiten unmittelbar kraft Gesetzes ohne Erledigungserklärungen der Parteien eingetreten ist. Dies beweist mit aller Deutlichkeit die Regelung, daß die außergerichtlichen Kosten stets die Beklagte wie bei einer Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer, also wie im Falle ihres Unterliegens, zu tragen hatte. Es handelt sich demnach im Unterschied zu den sonst bei Gesetzesänderungen üblichen Erledigungsregelungen um eine rechtssystematisch völlig atypische Erledigungsform, derzufolge das mit der Sache befaßte Gericht ohne Mitwirkung der Parteien lediglich rein deklaratorisch das auszusprechen hatte, was schon in Art. 3 § 3 als prozessuale und kostenrechtliche Folge des Art. 3 §§ 1 und 2 WPflÄndG festgelegt war. Die Richtigkeit dieser Auslegung bestätigen eindeutig die Gesetzesmaterialien, die das Revisionsgericht zur Stütze seines bereits aus dem objektiven Gesetzesinhalt abgeleiteten Ergebnisses heranzuziehen und auszuwerten befugt ist (ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, vgl. u.a. Urteil vom 25. Oktober 1978 - BVerwG 6 C 3.78 -). In der Einzelbegründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Änderung des Wehrpflichtgesetzes und des Zivildienstgesetzes (BTDrucks. 8/126 S. 14) zu Art. 3 § 2 wird in diesem Zusammenhang ausgeführt:

"Sind in den von der Vorschrift umfaßten Fällen Rechtsstreitigkeiten vor den Verwaltungsgerichten anhängig, so sind sie erledigt. Die Erledigung tritt kraft Gesetzes ein, einer besonderen Erledigungserklärung bedarf es nicht."

Entsprechend heißt es in der Begründung zu Art. 3 § 1 Nr. 2:

"In solchen Fällen noch anhängige Rechtsstreitigkeiten vor Verwaltungsgerichten sind damit erledigt."

Im Anschluß hieran wird in der Begründung zu Art. 3 § 3 ausgeführt:

"Die Vorschrift enthält die erforderliche Regelung über die außergerichtlichen Kosten und über die Gerichtskosten in Rechtsstreitigkeiten, die auf Grund der Regelungen in den §§ 1 und 2 erledigt sind."

Berücksichtigt man den Wortlaut des Art. 3 § 3 WPflÄndG, die einschlägigen Gesetzesmaterialien und (nicht zuletzt) die unverkennbare Tendenz des Wehrpflichtänderungsgesetzes, die bei den Verwaltungsgerichten noch anhängigen Verfahren auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer möglichst rasch und unkompliziert nach Maßgabe des Art. 3 §§ 1 bis 3 WPflÄndG zum Abschluß zu bringen (vgl. Bericht des Abgeordneten Biermann vom 11. Mai 1977, BTDrucks. 8/434 S. 17), so muß daraus die rechtliche Schlußfolgerung gezogen werden, daß sich diese Rechtsstreitigkeiten allein durch das Inkrafttreten des Wehrpflichtänderungsgesetzes am 1. August 1977 - also ohne weitere Prozeßhandlungen der Parteien - erledigt haben. Daraus folgt zugleich, daß etwaige im Hinblick auf das Wehrpflichtänderungsgesetz abgegebene Erklärungen der Parteien über die Erledigung der von ihm erfaßten Rechtsstreitigkeiten keine prozeßbeendende Wirkung mit den rechtlichen Konsequenzen, wie sie ihnen sonst im Prozeßrecht eigen sind, entfalten konnten.

Diese rechtliche Betrachtungsweise wird allein der rückblickend (noch) in Betracht zu ziehenden Zielsetzung des Wehrpflichtänderungsgesetzes gerecht. Sie verhindert außerdem in Anbetracht der nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 13. April 1978 entstandenen Rechtslage vom bloßen Zufall abhängige Ergebnisse. Wie sich aus den beim erkennenden Senat anhängigen Revisionsverfahren zu diesem Fragenkomplex ergibt, gingen die Verwaltungsgerichte in der Frage der Erledigung der bei ihnen am 31. Juli 1977 anhängigen Rechtsstreitigkeiten nach Inkrafttreten des Wehrpflichtänderungsgesetzes sehr unterschiedlich vor. Während einige Verwaltungsgerichte diese Verfahren von sich aus einstellten, gaben andere Verwaltungsgerichte unter Bezugnahme auf das inzwischen in Kraft getretene Wehrpflichtänderungsgesetz den Parteien anheim, den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt zu erklären. In vielen Fällen waren es die Parteien selbst, die das Gericht darauf hinwiesen, daß sich der Rechtsstreit nunmehr kraft Gesetzes erledigt habe und vom Gericht nur noch die außergerichtlichen Kosten gemäß Art. 3 § 3 WPflÄndG festzusetzen seien. Es wäre willkürlich und daher mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) nicht zu vereinbaren, wenn die für den betroffenen Personenkreis im vorliegenden rechtlichen Zusammenhang einschneidende rechtliche Frage der Erledigung dieser beim Inkrafttreten des Wehrpflichtänderungsgesetz bei den Verwaltungsgerichten anhängigen Rechtsstreitigkeiten unterschiedlich je nach der Art und Weise des - oft rein zufälligen - Verfahrens der Gerichte und der Parteien beantwortet würde. Ausschlaggebend für die rechtliche Beurteilung kann vielmehr insoweit nur sein, daß diese Rechtsstreitigkeiten durch das Wehrpflichtänderungsgesetz selbst und nicht erst durch übereinstimmende Parteierklärungen ihr prozessuales Ende gefunden haben.

Dieser Auffassung kann auch nicht das vom Verwaltungsgericht angeführte Urteil des erkennenden Senats vom 24. Oktober 1973 - BVerwG 6 C 73.73 - (BVerwGE 44, 120) entgegengehalten werden. In dieser Entscheidung ging es um die nicht vergleichbare Rechtsproblematik, ob für die Klage eines nachträglich als "dauernd untauglich" ausgemusterten Kriegsdienstverweigerers noch ein Rechtsschutzinteresse gegeben sei (was in jener Entscheidung verneint wurde). In der Begründung dieser Entscheidung - vgl. BVerwGE 44, 120 (122 ff.)[BVerwG 24.10.1973 - VI C 73/73] wird zwar ausgeführt, "daß die Beklagte, als sie den Rechtsstreit im Hinblick auf die Ausmusterung des Klägers für erledigt erklärte, damit zugleich zum Ausdruck bringen wollte, sie werde aus der Ablehnung des Klägers im Prüfungsverfahren keine diesen belastende Konsequenzen mehr ziehen, ihn insbesondere nicht als einen rechtskräftig (muß heißen: bestandskräftig) abgelehnten Kriegsdienstverweigerer behandeln". Diese Ausführungen beziehen sich aber ausschließlich auf die Frage des konkreten Rechtsschutzinteresses unter Berücksichtigung der besonderen Umstände jenes Streitfalles. Eine darüber hinausgehende verwaltungsverfahrensrechtliche, verwaltungsrechtliche oder verwaltungsprozessuale Bedeutung kommt ihnen nach Auffassung des erkennenden Senats nicht zu. Es könnte daher selbst bei Billigung der rechtlichen Konzeption des Verwaltungsgerichts aus einer unter Bezugnahme auf Art. 3 § 2 Nr. 1 WPflÄndG abgegebenen Erledigungserklärung der Beklagten nicht - wie das Verwaltungsgericht meint - hergeleitet werden, daß die ablehnenden Bescheide der Prüfungsinstanzen unwirksam geworden seien. Das Verwaltungsgericht kann auch von seinem Standpunkt aus nach Erlaß des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 13. April 1978 insoweit keine befriedigende Lösung aufzeigen. Denn es verweist den Kläger nur auf die Möglichkeit der Durchführung eines neuen behördlichen Anerkennungsverfahrens (mit Ungewissem Ausgang), sofern er an seiner Absicht, den Kriegsdienst mit der Waffe zu verweigern, festhält. Auch Berkemann geht in seiner Abhandlung in NJW 1978, 1234 (1237) davon aus, daß die Prüfungsinstanzen in den Fällen des Art. 3 § 2 Nr. 2 WPflÄndG (ungediente Wehrpflichtige) über die (Alt-)Anträge grundsätzlich erneut zu entscheiden haben, wenn der Antragsteller gegen einen Bescheid der Prüfungskammer Klage vor dem 1. August 1977 erhoben hatte und dieses Verfahren nach Art. 3 § 3 WPflÄndG, § 161 Abs. 2 VwGO eingestellt worden war. Seine Anregung, dem Antragsteller in diesen Fällen in Erfüllung des Rechtsstaatsgebots "erneut den Rechtsweg in geeigneter Weise zu eröffnen", ist zwar rechtspolitisch eindrucksvoll, sie hat aber keine Grundlage im geltenden Verfahrensrecht.

Schließlich ist die rechtliche Konzeption des Verwaltungsgerichts auch nicht mit dem Tenor des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 13. April 1978, der nach § 31 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG Gesetzeskraft hat, in Einklang zu bringen. Das Bundesverfassungsgericht hat unter II dieses Tenors eine Anordnung gemäß § 35 BVerfGG erlassen, die einen speziellen Personenkreis (nämlich die unter § 25 a WPflG F. 1977 fallenden Personen) unter bestimmten Voraussetzungen von der Nichtigerklärung des Wehrpflichtänderungsgesetzes ausnimmt und ihn als anerkannte Kriegsdienstverweigerer gelten läßt. Es würde praktisch auf eine unzulässige Erweiterung dieser Anordnung des Bundesverfassungsgerichts hinauslaufen, wenn in Übereinstimmung mit der vom Verwaltungsgericht vertretenen Rechtsauffassung auch diejenigen ihre Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer betreibenden Wehrpflichtigen von der Nichtigerklärung des Wehrpflichtänderungsgesetzes unberührt blieben, deren Klageverfahren von den Gerichten nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes bis zum 15. Dezember 1977 (vgl. auch BVerfGE 46, 337) eingestellt worden sind. Man mag dies rechtspolitisch bedauern, aber der Richter kann mit den Möglichkeiten des Prozeßrechts keine Abhilfe schaffen. Es ist allein Sache des Gesetzgebers, etwaige für den betroffenen Personenkreis unbillige Auswirkungen des Urteils des Bundesverfassungsgerichts zu beseitigen. Eine gesetzliche Neuregelung des Verfahrens auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer ist ohnehin aufgrund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts dringend geboten.

Der erkennende Senat kommt nach alledem zu dem Ergebnis, daß infolge der Nichtigerklärung des Wehrpflichtänderungsgesetzes durch das Bundesverfassungsgericht auch in den Fällen übereinstimmender Erledigungserklärungen der Parteien die rechtliche Grundlage für die vom Verwaltungsgericht getroffene Feststellung, das Verfahren sei in der Hauptsache erledigt, rückwirkend (ex tunc) weggefallen ist. Die unter der Geltung des Wehrpflichtänderungsgesetzes demgemäß eingestellten Verfahren sind daher von den Verwaltungsgerichten fortzusetzen.

Es erhebt sich schließlich noch die vom Verwaltungsgericht nicht erörterte Frage, ob das angefochtene Urteil im Ergebnis auf § 79 Abs. 2 BVerfGG gestützt werden könnte. Dies ist zu verneinen. Nach dieser Vorschrift bleiben die nicht mehr anfechtbaren Entscheidungen, die auf einer vom Bundesverfassungsgericht gemäß § 78 BVerfGG für nichtig erklärten Norm beruhen, unberührt. Nach herrschender Meinung ist § 79 Abs. 2 BVerfGG Ausdruck des Vorrangs der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens vor der Forderung nach Einzelfallgerechtigkeit und Individualrechtsschutz (vgl. BVerfGE 2, 380 [404 f.]; 7, 194 [195 ff.]; 11, 263 [265]; 20, 230 [235]; vgl. ferner BVerwGE 27, 141 [144]; 29, 270 [271]; 29, 276 [278]; 51, 253 [257]; Kneser, AöR Bd. 89, S. 135 ff.; Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, § 79 RdNr. 20; Steiner in "Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz" - Festgabe aus Anlaß des 25jährigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, 1976, Bd. I Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 628 ff.). Die geltende Regelung des § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG ist in mehrfacher Hinsicht problematisch und klärungsbedürftig (vgl. die oben angeführten Autoren sowie Böckenförde, Die sogenannte Nichtigkeit verfassungswidriger Gesetze, Schriften zum öffentlichen Recht, Bd. 33, Berlin 1966). Dies gilt insbesondere für den konkreten Geltungsbereich des § 79 BVerfGG. Der vorliegende Streitfall gibt keine Veranlassung, sich mit dieser auch vom Gesetzgeber schon seit langem erkannten, aber bisher noch nicht gelösten Rechtsproblematik des § 79 Abs. 2 BVerfGG näher auseinanderzusetzen (vgl. dazu Frowein in DÖV 1970, 591 und Meyer-Hentschel in DVBl. 1973, 751). Denn der Einstellungsbeschluß des Verwaltungsgerichts vom 29. August 1977 ist jedenfalls keine "nicht mehr anfechtbare Entscheidung" im Sinne des § 79 Abs. 2 BVerfGG. Wie der erkennende Senat zur Frage der Erledigung der anhängigen Rechtsstreitigkeiten nach Erlaß des Wehrpflichtänderungsgesetzes oben bereits näher dargelegt hat, kommt diesem Einstellungsbeschluß nur deklaratorische Bedeutung zu. Eine materiell-rechtliche Feststellung über das Begehren des Klägers, als Kriegsdienstverweigerer anerkannt zu werden, ist diesem Beschluß nicht zu entnehmen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht hat der Beschluß nur formal die Beendigung des Verfahrens festgestellt; diese Wirkung war vielmehr schon unmittelbar aufgrund des Wehrpflichtänderungsgesetzes eingetreten. Das Verwaltungsgericht hat dies in dem Einstellungsbeschluß ohne eigene konstitutive Entscheidung ausgesprochen. Für die rechtliche Beurteilung des erkennenden Senats fällt aber vor allem folgender Gesichtspunkt ins Gewicht:

Besteht die Wirkung einer vom Bundesverfassungsgericht für nichtig erklärten Vorschrift - hier des Art. 3 § 3 WPflÄndG - ausschließlich in der prozessualen Beendigung eines anhängigen Gerichtsverfahrens, dann muß die Nichtigerklärung dieser verfahrensteendenden Norm zwangsläufig auch zur Beseitigung dieser Rechtswirkung und damit zur Wiederherstellung der Anhängigkeit dieser Verfahren bei den Gerichten führen. Der Schutzgedanke des § 79 Abs. 2 BVerfGG kann in einem solchen Falle nicht zum Zuge kommen, weil die Nichtigerklärung des verfassungswidrigen Gesetzes durch das Bundesverfassungsgericht die unmittelbar von diesem Gesetz selbst beabsichtigte prozessuale Wirkung der Verfahrensbeendigung rückwirkend beseitigt. Derartige von einem verfassungswidrigen Gesetz unmittelbar ausgehende Wirkungen werden von § 79 Abs. 2 BVerfGG nicht erfaßt (so mit Recht auch Scholzen, Nichtigkeit oder Vernichtbarkeit verfassungswidriger Rechtsnormen, Jur.Diss. Köln, 1977, S. 109). Die Einbeziehung des gerichtlichen Einstellungsbeschlusses in die "Fortbestandsgarantie" des § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG würde sogar selbst gegen das Grundgesetz verstoßen, wenn das ihn auslösende Gesetz - wie hier das Wehrpflichtänderungsgesetz - vom Bundesverfassungsgericht insgesamt für grundgesetzwidrig und nichtig erklärt worden ist. Von einer "nicht mehr anfechtbaren Entscheidung" im Sinne des § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG kann bei einer solchen Fallgestaltung nicht die Rede sein. Dies gilt auch für die mit dem Einstellungsbeschluß verbundene gerichtliche Kostenentscheidung gemäß Art. 3 § 3 WPflÄndG. Es handelt sich dabei nur um eine prozessuale Nebenfolge des Einstellungsbeschlusses, die ihrerseits vom Gericht unmittelbar aus dem für nichtig erklärten Art. 3 § 3 WPflÄndG übernommen worden ist. Die Streitwertfestsetzung scheidet als Entscheidung im Sinne des § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG schon deshalb aus, weil sie grundsätzlich jederzeit geändert werden kann.

Die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts in Abschnitt B III der Begründung seines Urteils vom 13. April 1978 (BVerfGE 48, 127 [185]) bestätigen die hier vertretene Auffassung. Das Bundesverfassungsgericht verweist zwar in seinen die Gerichte nicht bindenden Darlegungen zur weiteren Behandlung der vor Inkrafttreten des Wehrpflichtänderungsgesetzes noch nicht durch unanfechtbare Entscheidungen abgeschlossenen und von dem "ebenfalls nichtigen" Art. 3 § 3 WPflÄndG erfaßten Verfahren auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer auf § 79 Abs. 2 BVerfGG. Es führt aber im Anschluß daran aus, hieraus sei u.a. abzuleiten, daß die am 31. Juli 1977 noch anhängig gewesenen Verfahren über Anträge auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer grundsätzlich in den Stand zurückzuversetzen seien, in dem sie sich am 31. Juli 1977 befunden haben. Diese Hinweise hätten keinen Sinn, wenn das Bundesverfassungsgericht die Schutzwirkung des § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG auch auf am 31. Juli 1977 noch anhängig gewesene und erst danach aufgrund des Wehrpflichtänderungsgesetzes eingestellte Verfahren hätte erstrecken wollen. Dem Bundesverfassungsgericht kann im Zeitpunkt seiner Entscheidung nicht entgangen sein, daß die meisten noch anhängig gewesenen Verfahren auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer, insbesondere in den Fällen des Art. 3 § 2 WPflÄndG, nach dem 1. August 1977 aufgrund des Art. 3 § 3 WPflÄndG von den Gerichten eingestellt worden waren (vgl. auch Berkemann in NJW 1978, 1234 [1237]). Es erscheint auch nicht vertretbar, insoweit zwischen Verfahren, die durch Einstellungsbeschluß beendet worden sind, und anderen Verfahren zu differenzieren. Derartige prozessuale Zufälligkeiten können - wie oben schon in einem anderen Zusammenhang ausgeführt worden ist - es nicht rechtfertigen, daß die Nichtigerklärung einer Norm durch das Bundesverfassungsgericht sich in einer so einschneidenden Frage verschieden auswirkt.

Der erkennende Senat ist demnach der Auffassung, daß auch der Einstellungsbeschluß des Verwaltungsgerichts vom 29. August 1977 durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 13. April 1978 hinfällig geworden ist. Das angefochtene Urteil muß daher aufgehoben werden. Die Sache ist an das Verwaltungsgericht zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung gemäß § 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO zurückzuverweisen. Das Verwaltungsgericht wird nunmehr in der Sache selbst zu entscheiden und seiner Entscheidung die Vorschriften des am 31. Juli 1977 geltenden und seither wieder anzuwendenden Wehrpflichtgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. Dezember 1972 (BGBl. I S. 2277) zugrunde zu legen haben.