Bundesgerichtshof
Urt. v. 15.10.1992, Az.: IX ZR 231/91

Die Revision hat Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat es abgelehnt, das Urteil für vollstreckbar zu erklären, weil gegenüber dem Zahlungsanspruch der Einwand durchgreife, daß die Klägerin infolge des Verzichts keinen Schaden erlitten habe, und der feststellende Teil keinen vollstreckbaren Inhalt besitze. Könne aber eine gerichtliche Entscheidung in der Hauptsache nicht anerkannt werden, dann bestehe auch keine Möglichkeit, sie hinsichtlich der ausgeurteilten Verfahrenskosten für vollstreckbar zu erklären.

II. Diese Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.

1. Der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, das österreichische Urteil könne in der Hauptsache nicht für vollstreckbar erklärt werden, ist zutreffend.

a) Die begehrte Vollstreckbarerklärung richtet sich nach dem Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Österreich vom 6. Juni 1959 über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen, Vergleichen und öffentlichen Urkunden in Zivil- und Handelssachen (BGBl. 1960 II 1245; nachfolgend: deutsch-österreichischer Vertrag) und dem dazu ergangenen Ausführungsgesetz vom 8. März 1960 (BGBl. I 169; fortan: AusfG). Nach § 5 Abs. 1 AusfG kann der Schuldner im Verfahren der Vollstreckbarerklärung einer gerichtlichen Entscheidung auch Einwendungen gegen den Anspruch selbst insoweit geltend machen, als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Erlaß der gerichtlichen Entscheidung entstanden sind. Mit dieser Regelung sollte der im Verfahren nach § 723 ZPO allgemein anerkannte Grundsatz, daß Einwendungen gegen den materiellen Anspruch erhoben werden können, sofern sie erst nach dem Zeitpunkt entstanden sind, in dem sie im ausländischen Verfahren hätten geltend gemacht werden können (RGZ 13, 347, 348; 114, 171, 173; 165, 374; BGH, Urt. v. 5. Mai 1982 - IVb ZR 697/80, NJW 1982, 1947, 1948; v. 26. November 1986 - IVb ZR 90/85, NJW 1987, 1146, 1147; Geimer/Schütze, Internationale Urteilsanerkennung Bd. I S. 1143; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO 20. Aufl. § 723 Rdnr. 3; Zöller/Geimer, ZPO 17. Aufl. § 722 Rdnr. 51), übernommen werden (amtliche Begründung zum Entwurf, BT Drucks. III/1420 S. 7). Entgegen dem Wortlaut der Bestimmung ist daher nicht auf die Verkündung des Urteils als maßgeblichen Zeitpunkt abzustellen. Vielmehr sind alle Einwendungen beachtlich, die nach Schluß der mündlichen Verhandlung entstanden sind, in der sie im österreichischen Prozeß spätestens hätten eingeführt werden müssen (Geimer/Schütze, Bd. II S. 230).

b) Zu Recht hat das Berufungsgericht gegenüber dem Zahlungsanspruch den Einwand durchgreifen lassen, der Klägerin sei kein Schaden entstanden, weil die Wechselinhaberin auf alle Ansprüche verzichtet habe.

Dem steht nicht entgegen, daß diese Erklärung der Klägerin bereits während des Berufungsverfahrens am 15. Oktober 1987 zugegangen ist und die mündliche Verhandlung dort erst am 11. Februar 1988 stattgefunden hat. Gemäß § 482 Abs. 2 österreichische ZPO dürfen Tatumstände und Beweise, die nach dem Inhalt des Urteils und der sonstigen Prozeßakten in erster Instanz nicht vorgekommen sind, nur zur "Dartuung oder Widerlegung" der geltend gemachten Berufungsgründe vorgebracht werden. Diese Vorschrift enthält nach im österreichischen Prozeßrecht ganz herrschender Auffassung ein umfassendes Neuerungsverbot für die Berufungsinstanz. Damit wird jedes Tatsachenvorbringen ausgeschlossen, das nicht bereits in der ersten Instanz Gegenstand des Parteivorbringens oder der Prozeßakten war (OGH SZ 27 Nr. 206; 44 Nr. 113; OGH Evidenzblatt 1968 Nr. 95; Bajons, Zivilverfahren Rdnr. 200; Fasching, Kommentar zu den Zivilprozeßgesetzen § 482 Anm. 5; Feil/Langer, ZPO § 482 Anm. 3 bis 5; Michelmayr/Stohanzl, Jurisdiktionsnorm und Zivilprozeßordnung 13. Aufl. § 482 Anm. 1 f, 13, 25 bis 36; Petschek/Stagl, Der österreichische Zivilprozeß S. 367 f). Dieses Novenverbot umfaßt auch solche Tatsachen, die bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz ohne Verschulden nicht bekannt waren oder sich erst nach diesem Zeitpunkt ereignet haben (OGH SZ 44 Nr. 113; Fasching, Lehrbuch des österreichischen Zivilprozeßrechts 2. Aufl. Rdnr. 1721 - 1725). Infolgedessen wird bei Anwendung der dem § 767 ZPO im österreichischen Recht entsprechenden Vorschrift des § 35 Exekutionsordnung (EO) der Schluß der Verhandlung erster Instanz als maßgeblicher Zeitpunkt angesehen (Neumann/Lichtblau, Kommentar zur EO 4. Aufl. § 35 Anm. B; Petschek/Hämmerle/Ludwig, Das österreichische Zwangsvollstreckungsrecht S. 81).

Da § 5 AusfG dem Schuldner die Möglichkeit geben soll, die Einwendungen geltend zu machen, die erst zu einem Zeitpunkt entstanden sind, als er sie nicht mehr in den Erstprozeß einführen konnte, sind gegenüber dem Antrag auf Vollstreckbarerklärung eines österreichischen Urteils alle rechtserheblichen Tatsachen beachtlich, die sich auf Umstände aus der Zeit nach Schluß der mündlichen Verhandlung in erster Instanz gründen. Auch die Revision zieht dies nicht in Zweifel.

c) Zutreffend hat das Berufungsgericht zudem erkannt, daß der feststellende Teil des Urteils mangels eines vollstreckungsfähigen Inhalts nicht für vollstreckbar erklärt werden kann (vgl. Geimer/Schütze Bd. II S. 123 f). Dagegen wendet sich die Revision ebenfalls nicht,

2. Indessen rügt sie zu Recht, die Auffassung, mangels eines vollstreckungsfähigen Urteils zur Hauptsache könne der Kostenausspruch nicht für vollstreckbar erklärt werden, sei rechtlich nicht haltbar.

a) Allerdings kann ein in der Hauptsache nicht anerkennungsfähiges Urteil grundsätzlich auch im Kostenausspruch nicht für vollstreckbar erklärt werden. Besteht ein Anerkenntnishindernis, so darf die prozeßrechtliche Wirkung der Entscheidung nicht auf das deutsche Recht ausgedehnt werden (Zöller/Geimer, § 328 Rdnr, 18, 24 - 27), Diese Rechtsfolge erfaßt den Kostenausspruch, der insoweit mit der Entscheidung in der Hauptsache eine Einheit bildet und daher von deren Wirkungsfähigkeit abhängig ist. Ist der Entscheidung in der Hauptsache die Anerkennung zu versagen, so darf sie nicht einmal mittelbar über die Kostenentscheidung Folgen haben (Geimer/Schütze, Bd. II S. 122; Geimer IPRax 1986, 208, 215;  1990, 190, 192;  Martiny in Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts Bd. III/1 Rdnr. 330).

b) Jedoch betrifft die Berücksichtigung einer nach § 5 AusfG beachtlichen Einwendung nicht die Anerkennung der österreichischen Entscheidung.

aa) Die Wirkungen, die das ausländische Urteil aufgrund der Anerkennung im Inland entfaltet, erstrecken sich nicht auf die Vollstreckbarkeit. Diese muß dem Urteil in einem gesonderten Verfahren originär verliehen werden (BGH, Urt. v. 6. November 1985 - IVb ZR 73/84, NJW 1986, 1440, 1441 [BGH 06.11.1985 - IVb ZR 73/84]; Zöller/Geimer, § 722 Rdnr. 2 f). Demgemäß unterscheidet der deutsch-österreichische Vertrag zwischen der Anerkennung (Art. 1 - 4) und der Vollstreckbarkeit (Art. 5 ff) gerichtlicher Entscheidungen. Letztere setzt zwar die Anerkennung voraus, erfordert aber zusätzlich die Beachtung der in Art. 7 vorgeschriebenen Förmlichkeiten sowie der im Ausführungsgesetz enthaltenen Bestimmungen. Unter welchen Voraussetzungen die Anerkennung versagt werden darf, regelt Art. 2 abschließend. Die Vorschrift, die Einwendungen gegen den Anspruch selbst zuläßt, befindet sich dagegen in dem hauptsächlich das Verfahren der Vollstreckbarkeit ordnenden Ausführungsgesetz. Schon daraus geht hervor, daß die gemäß § 5 AusfG erhobenen Einwendungen keinen Einfluß auf die Anerkennung der Erstentscheidung haben, deren Wirksamkeit also grundsätzlich unangetastet lassen. Sie haben vielmehr ausschließlich zur Folge, daß dem ausländischen Titel - soweit sie durchgreifen - die Vollstreckbarkeit zu versagen ist. Durch eine auf § 5 AusfG gegründete Ablehnung der Vollstreckbarkeit wird folglich die Gesetzmäßigkeit der ausländischen Entscheidung, also ihre prinzipielle Fähigkeit, vollstreckbare Wirkungen auch in Deutschland zu erzeugen, nicht in Frage gestellt (vgl. BGH, Urt. v. 31. Januar 1990 - XII ZR 38/89, NJW 1990, 1419).

bb) Der mit der Vorschrift des § 5 AusfG verfolgte Zweck bestätigt dieses Ergebnis. Die Bestimmung soll die Regelung der § 767 ZPO, § 35 EO auf das Verfahren der Vollstreckbarerklärung übertragen. Nach allgemeiner Meinung in Rechtsprechung und Lehre beseitigt das einer Klage nach § 767 ZPO stattgebende Urteil nicht den Titel selbst, sondern lediglich die Vollstreckbarkeit des darin zuerkannten Anspruchs, berührt also die Grundlage des zum Ersturteil ergangenen Kostenfestsetzungsbeschlusses nicht. Dieser hat als Vollstreckungstitel weiterhin Bestand (RGZ 75, 199, 201; LG Berlin RPfleger 1982, 482, 483; MünchKomm-ZPO/Belz, § 103 Rdnr. 21; Stein/Jonas/Leipold, § 103 Rdnr. 7; Zöller/Herget, §§ 103, 104 Rdnr. 21 Stichwort: Vollstreckungsgegenklage). Da die nach § 5 AusfG zulässigen Einwendungen demselben Ziel wie eine Vollstreckungsabwehrklage dienen, muß auch die damit vollstreckungsrechtlich erzielbare Wirkung identisch sein. Sie verhindert die Vollstreckbarerklärung nur in dem Umfang, in dem die Einwendungen den materiellen Anspruch, gegen den sie sich richten, beseitigen. Der vom Beklagten geltend gemachte Verzicht der Wechselinhaberin ist nur gegenüber dem Zahlungsanspruch der Klägerin von Bedeutung, berührt dagegen die Gesetzmäßigkeit des vom österreichischen Obersten Gerichtshof erlassenen Urteils nicht. Das Berufungsgericht hätte folglich den auf die Kostenentscheidung bezogenen Vollstreckbarkeitsantrag nicht deshalb ablehnen dürfen, weil die Entscheidung zur Hauptsache nicht für vollstreckbar erklärt werden kann.

III. Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig; denn mit dem Einwand, die österreichischen Gerichte seien international unzuständig gewesen, dringt der Beklagte nicht durch.

1. Art. 2 Nr. 3 deutsch-österreichischer Vertrag verbietet die Anerkennung, wenn nach dem Rechte des Staates, in dem die Entscheidung geltend gemacht wird, die Gerichte dieses oder eines dritten Staates kraft Gesetzes ausschließlich zuständig waren. Nach deutschem internationalen Prozeßrecht ist folglich lediglich zu klären, ob im Streitfall ein ausschließlicher Gerichtsstand außerhalb des Urteilsstaates begründet war. Eine positive Feststellung der internationalen Zuständigkeit der österreichischen Gerichte findet dagegen nicht statt (Geimer/Schütze, Bd. II S. 78; Deutsche Denkschrift zum Vertrag, BT-Drucks. III/1419 S. 8). Ein ausschließlicher, also die Begründung einer anderweitigen Zuständigkeit durch Vereinbarung oder rügelose Einlassung verbietender Gerichtsstand war für das in Österreich geltend gemachte Begehren der Klägerin nach deutschem Recht nicht gegeben.

2. Davon abgesehen haben die österreichischen Gerichte ihre internationale Zuständigkeit im Streitfall zu Recht bejaht. Hatte der Beklagte - wie er behauptet - damals keinen Wohnsitz in Österreich, so wurde die Zuständigkeit der dortigen Gerichte dadurch begründet, daß er sich in erster und zweiter Instanz rügelos zur Hauptsache eingelassen hat (§ 39 ZPO).

Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat die Vorschrift des § 39 ZPO schon mehrfach zur Begründung der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte herangezogen (BGHZ 52, 23, 29 [BGH 17.03.1969 - III ZR 188/65]; BGH, Urt. v. 30. März 1976 - VI ZR 143/74, NJW 1976, 1581; v. 19. März 1976 - I ZR 75/74, NJW 1976, 1583; v. 26. Januar 1979 - V ZR 75/76, NJW 1979, 1104). Hat der Beklagte sich auf den Rechtsstreit vor dem ausländischen Gericht rügelos eingelassen, obwohl dieses nach den dortigen Bestimmungen an sich unzuständig war und er sich mit Aussicht auf Erfolg darauf hätte berufen können, so ist eine stillschweigende Vereinbarung der internationalen Zuständigkeit des angerufenen Gerichts anzunehmen (Geimer NJW 1979, 1784, 1785; Martiny aaO. Rdnr. 716 - 718; Prütting MDR 1980, 368; Stein/Jonas/Schumann, § 328 Rdnr. 163; Zöller/Geimer, § 328 Rdnr. 101). In diesem Fall ist der Beklagte nicht schutzbedürftiger als jeder, der sich vor einem örtlich unzuständigen Gericht auf die Verhandlung zur Hauptsache eingelassen hat (vgl. BGH, Urt. v, 26. Januar 1979 aaO.). Der Beklagte hätte sich darauf berufen können, seinen Wohnsitz allein in Deutschland zu haben (§§ 65, 66 Jurisdiktionsnorm (JN); vgl. Geimer/Schütze, Bd. II S. 81).

Nur dann, wenn der Beklagte damals noch Vermögen in Österreich besaß, konnte er mit der Rüge mangelnder internationaler Zuständigkeit nicht durchdringen (§ 99 JN). Ob die Voraussetzungen dieser Norm gegeben waren, kann indessen dahingestellt bleiben; denn in diesem Falle hätte der Beklagte, um die Anerkennung der Entscheidung in Deutschland zu vermeiden, vor der Einlassung zur Hauptsache erklären müssen, er lasse sich auf den Rechtsstreit nur im Hinblick auf das in Österreich belegene Vermögen ein (Art. 2 Nr. 4 b deutsch-österreichischer Vertrag). Da er auch von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat, obwohl er vor den österreichischen Gerichten prozeßordnungsgemäß vertreten war, hat er die internationale Zuständigkeit der österreichischen Gerichte wirksam prorogiert (§§ 38 Abs. 1 Nr. 1, 39 ZPO).

IV. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO); denn eine eigene Sachentscheidung ist dem Senat nicht möglich.

Das Berufungsgericht hat sich - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht mit der Verteidigung des Beklagten befaßt, die Klägerin habe in Kenntnis des Verzichts der Wechselinhaberin den Rechtsstreit in vollem Umfang weitergeführt und dadurch unnötige Kosten verursacht. Dieser Einwand ist auf der Grundlage des in der Revisionsinstanz als richtig zu unterstellenden Vorbringens des Beklagten erheblich.

1. Die Anerkennung ist wegen Verstoßes gegen den ordre public zu versagen, wenn das im Erststaat erwirkte Urteil auf Prozeßbetrug beruht. Es würde der öffentlichen Ordnung der Bundesrepublik Deutschland widersprechen, ein durch Täuschung des ausländischen Gerichts erschlichenes Urteil zu vollstrecken (BGH, Urt. v. 19. September 1977 - VIII ZR 120/75, NJW 1978, 1114, 1115; Beschl. v. 10. Juli 1986 - IX ZB 27/86, WM 1986, 1370, 1371; OLG Saarbrücken IPRax 1989, 37, 39; Martiny aaO. Bd. III/2 Rdnr. 360; Riezler, Internationales Zivilprozeßrecht S. 548; Zöller/Geimer, § 328 Rdnr. 175 a). Dasselbe gilt, wenn es durch eine sonstige vorsätzliche sittenwidrige Schädigung erwirkt worden ist (Geimer/Schütze, Bd. I S. 1058; Stein/Jonas/Schumann, § 328 Rdnr. 224), so daß gegen die Vollstreckung aus dem Urteil, wäre es von einem deutschen Gericht erlassen worden, mit der Klage aus § 826 BGB vorgegangen werden könnte (vgl. dazu BGHZ 101, 380, 383 ff [BGH 24.09.1987 - III ZR 187/86] m.w.N.; 103, 44, 46 ff).

2. Nach dem Vorbringen des Beklagten kommt ein solches Verhalten der Klägerin in Betracht, soweit sie den Zahlungsanspruch nach Erhalt des Verzichts der Wechselinhaberin weiterverfolgt hat. Der mit diesem Teil der Klageanträge geltend gemachte Schaden war bis dahin nicht entstanden und konnte nach der Erklärung, die der Klägerin während des Berufungsrechtszuges zugegangen war, mit hoher Wahrscheinlichkeit auch in Zukunft nicht mehr eintreten. Zwar hatte die Gläubigerin den Titel noch nicht an die Klägerin herausgegeben, was diese infolge des Anspruchsverzichts verlangen konnte. Solange sie nicht den Titel erhalten hatte, war sie vor einer Vollstreckung nicht hinreichend gesichert. Indessen rechtfertigte dieser Sachverhalt kein Zahlungsbegehren; denn ein Schadensersatzanspruch in Geld wegen Nichterfüllung einer Freistellungsverpflichtung setzt immer voraus, daß der Kläger tatsächlich mit der Verbindlichkeit gegenüber einem Dritten belastet ist (BGH, Urt. v. 11. Juni 1986 - VIII ZR 153/85, WM 1986, 1115, 1117; v. 9. November 1988 - VIII ZR 310/87, NJW 1989, 1215, 1216). Trotzdem hat die Klägerin das den Zahlungsanspruch abweisende Berufungsurteil angefochten und auf diese Weise ein dem materiellen Recht widersprechendes Leistungsurteil erstritten. Ob darin ein objektiv rechtswidriges Handeln zu sehen ist, hängt jedoch davon ab, welche Möglichkeiten die Klägerin nach österreichischem Prozeßrecht hatte, der während des Rechtsstreits eingetretenen Veränderung der Schach- und Rechtslage Rechnung zu tragen. Dazu hat das Berufungsgericht, von seinem Standpunkt aus konsequent, bisher keine Feststellungen getroffen. Sollte danach eine rechtswidrige Schädigung zu bejahen sein, wird das Berufungsgericht weiter zu prüfen haben, ob auch die subjektiven Merkmale eines Betruges oder einer in sonstiger Weise sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) erfüllt sind.

3. Keine rechtliche Bedeutung hat die Kenntnis des Anspruchsverzichts dagegen für die Feststellungsanträge; denn sie betrafen im Vorprozeß bereits angefallene Anwaltskosten und schlossen auch alle bis dahin durch die Weitergabe des Wechsels entstandenen Schäden - insbesondere Vollstreckungskosten - ein. Das Oberlandesgericht Wien hat nur den Feststellungsanträgen stattgegeben und den bis dahin entstandenen Kostenerstattungsanspruch der Klägerin auf 53.580 + 12.857,40 = 66.437,40 ÖS festgesetzt. Insoweit hat der Oberste Gerichtshof das Berufungsurteil bestätigt. Gegenüber diesen an sich begründeten Ansprüchen kann der Beklagte jedoch mit den ihm selbst durch die Verteidigung gegen die Revision der Klägerin vor dem Obersten Gerichtshof entstandenen Kosten aufrechnen, sofern in der Weiterverfolgung des Zahlungsanspruchs im Revisionsrechtszug ein betrügerisches oder in sonstiger Weise sittenwidriges, auf vorsätzliche Schädigung gerichtetes Verhalten der Klägerin zu sehen ist. Auch die Aufrechnung mit solchen Schadensersatzansprüchen darf im Verfahren der Vollstreckbarerklärung gemäß § 5 Abs, 1 AusfG geltend gemacht werden (vgl. Geimer/Schütze, Bd. II S. 230; Stein/Jonas/Münzberg, § 723 Rdnr. 3). Der Beklagte hat die Aufrechnung in den Tatsacheninstanzen bereits erklärt. Das Berufungsgericht wird folglich nunmehr zu prüfen haben, ob die Klägerin den auf Zahlung von 222.526,45 ÖS erkennenden Teil des Urteils des österreichischen Obersten Gerichtshofs durch eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Beklagten erwirkt hat. Bejaht es dies, sind ergänzende Feststellungen zu den dem Beklagten durch die Revision der Klägerin entstandenen erstattungsfähigen Aufwendungen zu treffen.

4. Keinen Einfluß hat das vom Beklagten beanstandete Verhalten der Klägerin dagegen auf die Kosten der von ihm selbst vor dem Obersten Gerichtshof betriebenen Revision; denn für den sie betreffenden Klageteil war der von der Wechselinhaberin erklärte Verzicht bedeutungslos.