Bundesgerichtshof
Beschl. v. 23.08.1995, Az.: 2 StR 394/95

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Körperverletzung mit Todesfolge zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Nebenkläger mit seiner Revision. Er beanstandet die Verurteilung des Angeklagten nur wegen Körperverletzung mit Todesfolge statt wegen Totschlags.

Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler zugunsten des Angeklagten ergeben. Das Rechtsmittel ist insoweit offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

Das Urteil weist jedoch Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf, die auch auf die Revision des Nebenklägers zu beachten sind und zur Aufhebung des Urteils führen. Nach § 301 StPO, der - wie sich aus § 401 Abs. 3 Satz 1 StPO ergibt - auch für Rechtsmittel des Nebenklägers gilt (BGHR StPO § 401 I 1 Nebenklägerrevision 1; vgl. ferner die Nachweise bei Ruß in KK § 301 Rdn. 2), wirkt das Rechtsmittel auch zugunsten des Angeklagten.

Nach den Feststellungen suchte der Angeklagte am Tattag seine ehemalige Freundin B. auf. Diese hatte es dem Angeklagten untersagt, sie ohne vorherige Anmeldung aufzusuchen, weil sie ein Zusammentreffen des Angeklagten mit H., dem Vater ihrer Tochter, verhindern wollte, der sie der gemeinsamen Tochter wegen regelmäßig besuchte.

Nach dem Grund seines unangemeldeten Erscheinens befragt, erklärte der Angeklagte der B., mit ihr reden zu müssen. Im übrigen habe er noch 100,-- DM zu bekommen. Vor der Wohnungstür kam es zu einem Streitgespräch zwischen dem Angeklagten und dem ebenfalls anwesenden H. Der Angeklagte sagte unter anderem, H. sei hier unerwünscht. H. erwiderte, er könne seine Tochter besuchen, wann immer er wolle. Als der Angeklagte 100,-- DM ausgehändigt bekommen hatte und sich anschickte, wegzugehen, machte er noch eine Bemerkung, die B. bei ihrer späteren Vernehmung als "dummen Spruch" bezeichnete. Über diese Bemerkung geriet H. in Zorn, packte den Angeklagten am T-Shirt, drückte ihn gegen die Wand und schlug ihm ins Gesicht. Der Angeklagte zog ein Pfadfindermesser und stach dreimal auf den Oberkörper des H. ein. Einer der Stiche war tödlich.

Das Landgericht hat angenommen, daß der tödliche Messerstich trotz einer an sich gegebenen Notwehrlage nicht nach § 32 Abs. 1 StGB gerechtfertigt gewesen sei. Der Angeklagte habe den Angriff auf sich in vorwerfbarer Weise provoziert und sei in der Ausübung des Notwehrrechts eingeschränkt gewesen. Deshalb hätte er dem Angriff ausweichen müssen. Ein Messereinsatz wäre erst dann gerechtfertigt gewesen, wenn andere Abwehrmaßnahmen nichts genützt hätten.

Diese Beurteilung findet in den bisherigen Feststellungen keine ausreichende Grundlage.

Schon der Ausgangspunkt der Strafkammer, der Angeklagte habe die Notwehrlage vorwerfbar provoziert, ist nicht hinreichend mit Tatsachen belegt. Als schuldhafte Provokation, die zur Einschränkung des Notwehrrechts führt, ist nur ein Vorverhalten anzusehen, das bei vernünftiger Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles den Angriff als eine adäquate und voraussehbare Folge der Pflichtverletzung des Angegriffenen erscheinen läßt (BGHSt 27, 336, 338; BGH NStZ 1981, 138). Ein solcher Veranlassungszusammenhang ergibt sich nach den bisherigen Feststellungen weder aus dem Inhalt des im übrigen bereits beendeten Streitgesprächs noch aus der nicht näher beschriebenen Bemerkung ("dummer Spruch") des bereits im Weggehen begriffenen Angeklagten.

Auch die weiteren Ausführungen zur Einschränkung des Notwehrrechts halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Zwar trifft es zu, daß ein Täter, der schuldhaft einen Angriff auf sich provoziert hat, auch dann, wenn er insoweit nicht vorsätzlich oder gar absichtlich gehandelt hat, nicht bedenkenlos von seinem Notwehrrecht Gebrauch machen und sofort ein lebensgefährliches Mittel einsetzen darf. Die Notwehreinschränkung in solchen Fällen hängt aber davon ab, ob der Täter dem Angriff ausweichen kann oder ob er über ein Ausweichen zum Einsatz eines weniger gefährlichen Verteidigungsmittels gelangen kann (st. Rspr., vgl. u.a. BGHSt 24, 356, 359;  26, 143, 145;  26, 256, 257 [BGH 12.12.1975 - 2 StR 451/75];  BGHR StGB § 32 Abs. 2 Verteidigung 1, 3, 4, 8 und 9). Ist das nicht möglich, so ist ihm selbst bei verschuldeter Angriffsprovokation die Ausübung des Notwehrrechts in dem auch sonst zulässigen Rahmen grundsätzlich gestattet (vgl. BGHR StGB § 32 Abs. 2 Verteidigung 3, 4). Mit den danach entscheidenden Gesichtspunkten, ob dem Angeklagten in der konkreten Situation als Handlungsalternative eine mildere Möglichkeit der Gegenwehr (z.B. die bloße Drohung mit dem Messer) zur Verfügung stand oder ob er nach den tatsächlichen Gegebenheiten dem Angriff hätte ausweichen können, befaßt sich das Urteil nicht. Insbesondere ist ihm nicht zu entnehmen, wie sich die "Kampflage" im Zeitpunkt der Messerstiche objektiv und aus der Sicht des Angeklagten darstellte. Dazu wären nähere Feststellungen zur Gefährlichkeit des Vorgehens des H., zu den gegenseitigen Kräfteverhältnissen und zu den räumlichen Gegebenheiten erforderlich gewesen. Der Darlegung hätte auch bedurft, ob H. weiter zuschlagen wollte oder ob der Angeklagte weitere Tätlichkeiten ernsthaft befürchtete.

Der Senat vermag nicht auszuschließen, daß in einer neuen Hauptverhandlung Feststellungen getroffen werden können, die eine Verurteilung rechtfertigen (vgl. auch BGH NJW 1986, 2716, 2717) [BGH 19.03.1986 - 2 StR 38/86]. Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung.

Der Senat weist darauf hin, daß für den Fall der erneuten Verurteilung des Angeklagten das Vorliegen eines minder schweren Falles (§ 226 Abs. 2 StGB) näherer Prüfung bedarf. Die Annahme eines minder schweren Falles liegt besonders nahe, wenn der Angeklagte durch einen tätlichen Angriff des späteren Tatopfers zur Tat hingerissen wurde. Gegebenenfalls bedarf es in diesem Zusammenhang der Erörterung des § 213 1. Alt. StGB (vgl. BGHR StGB § 226 Strafrahmenwahl 1; BGH NStZ 1983, 555; BGH StV 1994, 315).

Der Senat ist an einer Aufhebung des Urteils durch Beschluß gemäß § 349 Abs. 4 StPO nicht deshalb gehindert, weil die Revisionseinlegung durch den Nebenkläger zu Ungunsten des Angeklagten erfolgte. Das Revisionsgericht kann das angefochtene Urteil auch dann durch Beschluß aufheben, wenn die eingelegte Revision gemäß § 301 StPO ausschließlich zugunsten des Angeklagten Erfolg hat. Denn auch in diesem Fall ist die Entscheidung durch Beschluß unbedenklich, da sie den Angeklagten nicht beschwert (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1969, 904; Hanack in Löwe/Rosenberg 11. Aufl. § 349 StPO Rdn. 32; Pikart in KK 3. Aufl. § 349 StPO Rdn. 37; a.A. Kleinknecht/Meyer-Goßner 42. Aufl. § 349 StPO Rdn. 28 m.w.N.).