Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 22.08.1984, Az.: BVerwG 1 D 21.83

I.

1.

Der Bundesdisziplinaranwalt legt dem Beamten in dem durch diesem am 17. Oktober 1980 zugestellte Verfügung des Bundesministers der Verteidigung vom 13. Oktober 1980 eingeleiteten förmlichen Disziplinarverfahren als Dienstvergehen zur Last, er habe mit Gesuch vom 28. Oktober 1977 bei seiner Dienststelle Beihilfe für fünf Rechnungen beantragt, nachdem er zur Vermeidung ihres Ausschlusses wegen Zeitablaufs eine Änderung der Rechnungsdaten veranlaßt und obwohl er auf drei dieser Rechnungen Leistungen bereits auf Grund eines früheren Beihilfeantrages erhalten hatte.

2.

Das Bundesdisziplinargericht, Kammer XV - ... -, hat den Beamten dieser Vorwürfe für überführt erachtet und ihn durch Urteil vom 16. Dezember 1982 deshalb in das Amt eines Medizinalrats (Besoldungsgruppe A 13) versetzt.

3.

Mit ihren rechtzeitig eingegangenen Berufungen begehren der Bundesdisziplinaranwalt die Entfernung des Beamten aus dem Dienst dieser seinen Freispruch.

Der Bundesdisziplinaranwalt macht mit der auf das Disziplinarmaß beschränkten Berufung geltend: Der Beamte habe sich zum Nachteil seines Dienstherrn betrügerisch verhalten. Das erfordere nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts jedenfalls dann die Entfernung aus dem Dienst, wenn die vorsätzlichen Betrugshandlungen mit Belegfälschungen verbunden seien; das sei hier der Fall. Der Beamte habe dadurch, daß er Rechnungen mit auf sein Geheiß korrigierten Rechnungsdaten vorgelegt habe, auf die er teilweise bereits eine Beihilfe erhalten habe, versucht, sich insgesamt 13.712,70 DM zu Unrecht zu beschaffen. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung sei dieser Umfang des zu Unrecht erstrebten Vorteils ein wesentlicher Erschwerungsgrund. Verschärfend wirke sich auch die dienstliche Stellung des Beamten im höheren Dienst und die besondere Hartnäckigkeit seines Verhaltens aus.

Der Beamte rügt mit seiner Berufung unter Wiederholung seines Vorbringens aus dem ersten Rechtszuge die entgegen § 22 Abs. 2 des Schwerbehindertengesetzes zunächst unterlassene Beteiligung des Vertrauensmannes der Schwerbehinderten, die nicht wirksam habe nachgeholt werden können. Er macht geltend, daß während der Vorermittlungen entgegen § 26 BDO durch den gegen ihn voreingenommenen Ermittlungsbeamten die entlastenden und für die Bemessung der Disziplinarmaßnahme bedeutsamen Umstände nicht ausreichend aufgeklärt worden seien, auch habe der Ermittlungsbeamte seine beweiserheblichen Anträge unberücksichtigt gelassen. Dadurch sei sein Recht auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes verletzt worden. Der mit den Vorermittlungen betraute Beamte habe ihn in den Vernehmungen eingeschüchtert und überrumpelt, weswegen er ihn nunmehr ablehne. Zudem habe an der Hauptverhandlung vor dem Bundesdisziplinargericht mit dem Regierungsdirektor M. ein Laufbahnbeisitzer mitgewirkt, gegen den ein förmliches Disziplinarverfahren anhängig sei. Dieser habe auf Grund der "Vorereignisse und seiner Verbindung zu dem Vorermittlungsführer eine gewisse Animosität gegen" ihn, den Beamten, entwickelt. Er stelle deshalb gegen den Richter einen Befangenheitsantrag.

Das ihm zur Last gelegte Dienstvergehen habe er nicht begangen. Die Umstände, die dazu geführt hätten, daß die Rechnungen umdatiert und teilweise ein zweites Mal bei seiner Dienststelle zu Beihilfezwecken eingereicht worden seien, beruhten auf einem Irrtum der Klinikverwaltung D. Die Aussage der hier tätigen Zeugin B. sei nicht geeignet, ihn zu belasten. Die verschiedenen Bekundungen dieser Zeugin wiesen erhebliche Diskrepanzen im Verhältnis zueinander auf; die Notizen der Zeugin könnten nachträglich angebracht worden sein. Das könne durch ein Sachverständigengutachten bewiesen werden. Zur Tatzeit sei er im übrigen schuldunfähig, zumindest in seiner Schuldfähigkeit beschränkt gewesen.

II.

Die Berufung des Beamten ist unbeschränkt. Der Senat hat daher den Sachverhalt selbst festzustellen und disziplinar zu würdigen.

Die Berufung des Bundesdisziplinaranwalts ist unbegründet, die des Beamten führt zu einer geringeren als der vom Bundesdisziplinargericht festgesetzten Disziplinarmaßnahme.

1.

Verfahrensfehler, die zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Einstellung des Verfahrens oder zur Zurückverweisung der Sache führen müßten, liegen nicht vor.

a)

Wohl ist § 22 Abs. 2 des Schwerbehindertengesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. Oktober 1979 (BGBl. 1979 I, 1649 ff.) verletzt. Danach ist vom Arbeitgeber in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen Schwerbehinderten oder die Schwerbehinderten als Gruppe berühren, rechtzeitig und umfassend der Vertrauensmann der Schwerbehinderten zu unterrichten und vor einer Entscheidung zu hören. Die Vorschrift gilt, wie sich insbesondere aus dem Hinweis auf das Recht des Vertrauensmannes, auch an Sitzungen des Personal-, Richter- oder Präsidialrats teilzunehmen, ergibt, auch für Beamte. Das ist allgemein anerkannt (BVerwGE 17, 279 und 34, 133; ferner OVG Berlin "Die Personalvertretung" 1972, 102).

Der Beamte ist anerkannter Schwerbehinderter. Die Einleitung des förmlichen Disziplinarverfahrens ist eine ihn berührende Angelegenheit. Die Einleitungsbehörde hat den Vertrauensmann vor der Einleitung des förmlichen Verfahrens nicht unterrichtet und gehört. Dieser Mangel ist jedoch dadurch geheilt, daß die Einleitungsbehörde die Anhörung des Vertrauensmannes nach Zustellung der Anschuldigungsschrift nachgeholt und dieser darauf mit Schreiben vom 15. Januar 1982 erklärt hat, daß er hinsichtlich der Einleitung des förmlichen Verfahrens keine Einwendungen erhebe.

Das Bundesverwaltungsgericht und das Oberverwaltungsgericht ... haben zwar im Verfahren über die Entlassung eines schwerbehinderten Widerrufsbeamten bzw. über die Versetzung eines schwerbehinderten Beamten die nachträgliche Anhörung der Hauptfürsorgestelle bzw. des Vertrauensmannes für Schwerbehinderte im Widerspruchsverfahren nicht als Heilung des Verfahrensmangels gelten lassen, weil sich der Dienstherr bei der Entlassung "auf eine Beendigung des Beamtenverhältnisses festgelegt" habe. Da die gesetzlich vorgeschriebene Anhörung der Hauptfürsorgestelle dieser Gelegenheit geben solle, zu dem Entlassungsvorhaben Stellung zu nehmen und dabei die sich aus der Schwerbehindertenfürsorge ergebenden Gesichtspunkte geltend zu machen, sei die Heilung des im Unterbleiben dieser Anhörung liegenden Verfahrensmangels durch nachträgliche Beteiligung der Hauptfürsorgestelle nicht mehr möglich, weil dadurch der oben gekennzeichnete Zweck der Anhörung nicht mehr erreicht werden könne: BVerwG, Urteile vom 13. Dezember 1963 - BVerwGE 17, 279 (283) [BVerwG 13.12.1963 - VI C 203/61]; vom 23. Oktober 1969 - BVerwGE 34, 133; OVG Berlin - IV S 15.70 - vom 17. Dezember 1970 - "Die Personalvertretung" 1972, 102; vgl. ferner VG Berlin - VG Disz. 47.80 - vom 18. Februar 1981; siehe auch BVerwG, Urteil vom 1. Dezember 1982 - BVerwGE 66, 29 = DÖD 1983, 183 = NJW 1983 (2516), für unterlassene Anhörung des Personalrats bei fristloser Entlassung eines Beamten auf Probe (vgl. ferner BVerwG 2 C 12.80 = RiA 1982, 170). Dagegen hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 24. November 1983 - BVerwGE 68, 189 = DVBl. 1984, 437 ausgesprochen, daß die Mitwirkung des Personalrates bei der Entlassung eines Beamten auf Widerruf unter Einhaltung einer Frist bis zum Abschluß des Vorverfahrens nachgeholt werden könne, weil angesichts der stärkeren Formalisierung dieses Beteiligungsrechts eine größere Gewähr dafür bestehe, daß die Auffassungen des Personalrates doch noch in die endgültige Entscheidung wenigstens der Widerspruchsbehörde einfließen würden. Diese Gesichtspunkte kommen in dem hier gegebenen Fall der Einleitung des förmlichen Disziplinarverfahrens nicht zum Tragen. Die Einstellung des Disziplinarverfahrens aus Opportunitätsgründen bleibt auch nach Zustellung der Einleitungsverfügung sowohl während der Untersuchung (§ 64 Abs. 2 Satz 1 BDO) wie während des gerichtlichen Verfahrens (§§ 31 Abs. 4 Satz 5, 76 Abs. 3 Satz 3, 87 Abs. 1 BDO) möglich. Die in diesen Verfahrensabschnitten notwendige Zustimmung des Bundesdisziplinaranwalts ändert die prozeßrechtliche Situation des Beamten gegenüber der Lage vor Einleitung des förmlichen Verfahrens im Hinblick darauf nicht wesentlich, daß diesem wenigstens dann die Möglichkeit zur Erzwingung des förmlichen Verfahrens zusteht, wenn darin voraussichtlich auf Versetzung in ein Amt derselben Laufbahn mit geringerem Endgrundgehalt, auf Entfernung aus dem Dienst oder Aberkennung des Ruhegehalts erkannt werden wird (§ 39 Satz 1 BDO). Der im förmlichen Disziplinarverfahren verfolgte Beamte kann hiernach mit der erst nach Verfahrenseinleitung eingeholten Stellungnahme des Beauftragten der Schwerbehinderten jederzeit die Einstellung des Verfahrens aus Opportunitätsgründen und damit dieselbe Rechtsfolge erreichen wie bei rechtzeitiger Anhörung vor der Einleitung des Verfahrens. Der Senat kann hiernach der entgegengeset: ten Auffassung von Schichows, DÖD 1984, 55, nicht folgen. Der nachträglich angehörte Vertrauensmann hat im gegebenen Fall zudem ausdrücklich erklärt, daß er gegen die Einleitung des förmlichen Verfahrens keine Einwendungen erhebe. Seine verspätete Anhörung wäre mithin für den Verfahrensgang nicht ursächlich. Der Verfahrensmangel ist damit geheilt.

Im Einklang hiermit hat das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 20. Februar 1963 - BVerwG 6 C 225.61 - Buchholz 237.8) der nachträglichen Anhörung der Hauptfürsorgestelle im Verfahren der Zwangspensionierung heilende Wirkung ausdrücklich zugesprochen. Auf derselben Linie liegt die Entscheidung des 2. Wehrdienstsenats des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. April 1983 (2 WDB 2.83 = DVBl. 1983, 1104 = ZBR 1984, 13). Danach kann eine "trotz Einwilligung des schwerbehinderten Soldaten unterbliebene Anhörung des Vertrauensmannes der Schwerbehinderten nach Nr. 13.9 des Erlasses über die Fürsorge für Schwerbehinderte im Geschäftsbereich des Bundesministers der Verteidigung ... im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gemäß § 38 WDO mit heilender Wirkung nachgeholt werden". Einer Beschwerde gegen eine Disziplinarmaßnahme im Sinne von § 38 WDO liegt sogar eine aus der Sicht des Disziplinarvorgesetzten endgültige wenn auch mit der Beschwerde anfechtbare und materiell überprüfbare Entscheidung zugrunde. Wenn schon in diesem Verfahren die ursprünglich unterbliebene Anhörung des Vertrauensmannes der Schwerbehinderten im Beschwerdeverfahren mit heilender Wirkung nachgeholt werden kann, weil sie sich bei der materiellrechtlichen Überprüfung der Disziplinarverfügung durch den höheren Dienstvorgesetzten oder das zuständige Disziplinargericht noch auswirkt, muß das erst recht für die Anhörung des Vertrauensmannes bei der Einleitung des förmlichen Verfahrens gelten.

b)

Ein Verstoß gegen die Pflicht des Ermittlungsführers, auch entlastende Umstände zu ermitteln, ist hier nicht hinreichend dargetan. Worin dieser Verstoß im einzelnen liegen soll, ergibt jedenfalls die Berufungsbegründung nicht. Ein konkretisierender Hinweis ist auch den nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist eingegangenen und deshalb nur unter erschwerenden Voraussetzungen zu berücksichtigenden Schriftsätzen des Beamten nicht zu entnehmen, überdies wäre der nicht konkret, sondern nur in allgemeinen Wendungen vorgebrachte Mangel, Entlastungszeugen nicht vernommen zu haben, durch die Beweisaufnahme im ersten Rechtszuge geheilt oder könnte noch durch ergänzende Beweiserhebungen sogar noch im zweiten Rechtszuge geheilt werden. Deshalb bleibt unerfindlich, welche prozeßrechtlichen Folgen die behaupteten Unterlassungen des Ermittlungsführers hier haben sollten.

c)

Der Antrag im Schriftsatz vom 28. Mai 1982, die Zeugen Frau B. und Frau D. gemäß § 68 BDO nochmals zu vernehmen, ist nach § 68 Satz 2 BDO verspätet. Die dem Beamten zur Stellungnahme auf die Anschuldigungsschrift nach § 67 Abs. 2 Satz 1 BDO gesetzte Frist war zu dieser Zeit abgelaufen, ausreichende Entschuldigungsgründe sind nicht vorgebracht worden.

d)

Nach der vom Senat eingeholten und den Prozeßbeteiligten mitgeteilten schriftlichen Stellungnahme des Bundesministers der Verteidigung vom Mai 1983 war gegen den Beamtenbeisitzer der 1. Instanz des anhängigen Disziplinarverfahrens, Regierungsdirektor M. weder ein förmliches Disziplinarverfahren eingeleitet noch eine Maßnahme nach § 60 Abs. 1 BBG getroffen. Regierungsdirektor M. war mithin während der erstinstanzlichen Hauptverhandlung nicht im Sinne von § 53 BDO vom Richteramt ausgeschlossen.

Seine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit, die im ersten Rechtszuge nicht erklärt worden ist, ist nach Abschluß der Instanz nicht mehr möglich. Nach §§ 25 Abs. 2 StPO, 25 BDO ist die Ablehnung eines Richters nach dem letzten Wort des Angeklagten, erst recht also im nächsten Rechtszuge, unzulässig.

Mit der Mitwirkung des im Geschäftsbereich des Bundesministers der Verteidigung angestellten Regierungsdirektor M. an dem erstinstanzlichen Verfahren war der Vorschrift des § 50 Abs. 2 Satz 3 BDO Genüge getan, nach der einer der Beisitzer der Laufbahngruppe und möglichst dem Verwaltungszweig des beschuldigten Beamten angehören soll. Die Zugehörigkeit zu "derselben Fachrichtung", wie es der Beamte fordert, wird hiernach nicht verlangt. Deshalb bedarf es keiner Entscheidung der Frage, ob es sich trotz der Formulierung als Sollvorschrift um zwingendes Recht handelt (so 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts zu der Bestimmung des § 69 Abs. 3 Satz 1 WDO - 2 WD 19.82 vom 9. Februar 1983 und 2 WD 24.75 vom 11. August 1975).

2.

Der Senat hält auf Grund der Einlassung des Beamten in der Hauptverhandlung, soweit ihr gefolgt werden konnte, zwingender Schlußfolgerungen oder allgemeiner Erfahrungssätze und der sonstigen zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemachten Beweismittel folgenden Sachverhalt für erwiesen:

Der Beamte erhielt am 8. März 1976 auf Grund von am 22. und 30. Dezember 1975 eingereichten Rechnungen der Klinik Dr. D. über 8.888,15 DM, 630,70 DM und 2.790,05 DM, insgesamt 7.900,70 DM Beihilfe. Mit den Rechnungen vom 6. und 26. August 1976 über 7.853,20 DM bzw. 2.453,40 DM machte die Klinik gegenüber dem Beamten weitere Forderungen für stationäre Behandlung geltend. Obwohl die Rechnungen dem Beamten jeweils kurz nach dem Rechnungsdatum zugegangen waren, hatte er sie im Oktober 1977 noch nicht zur Begründung eines Beihilfeantrages bei der Dienststelle eingereicht. Da er auf Grund einer früheren Erfahrung wußte, daß er die Rechnungen gemäß Nr. 14 Abs. 4 der Beihilfevorschriften zur Vermeidung des Anspruchsverlustes spätestens ein Jahr nach der ersten Rechnungsausstellung bei der Dienststelle einreichen mußte, entschloß er sich nach einer entsprechenden Rücksprache mit dem inzwischen verstorbenen Klinikleiter, Dr. D. die beiden Rechnungen vom August 1976 und die drei erstgenannten Rechnungen, für die er bereits am 8. März 1976 Beihilfe erhalten hatte, auf den 26. Dezember 1976 umdatieren zu lassen. Dies geschah auf Weisung von Herrn Dr. D. durch dessen Angestellte, die Zeugin B. Der Beamte überreichte die auf diese Weise im Datum geänderten, sonst aber mit den früheren völlig inhaltsgleichen fünf Rechnungen neben drei weiteren mit Antrag vom 28. Oktober 1977 seiner Dienststelle mit dem Ziel, hierauf Beihilfe zu erhalten. Hier fiel auf, daß die drei zuletzt genannten Rechnungen bereits Gegenstand der Beihilfeanträge des Beamten vom 22. bzw. 30. Dezember 1975 gewesen waren und zu der am 8. März 1976 gewährten Beihilfe geführt hatten. Die Dienststelle zahlte dem Beamten deshalb am 3. März 1978 Beihilfe von insgesamt 5.812,- DM nur für die übrigen, mit dem Antrage vom 28. Oktober 1977 überreichten Rechnungen, darunter die diesem ursprünglich schon im August 1976 zugestellten über 7.853,20 DM bzw. 2.453,40 DM und forderte ihn im übrigen zur Stellungnahme auf. Nach Wiederholung dieses Ersuchens und Fristsetzung bis zum 30. Dezember 1977 ließ der Beamte nach Erörterung mit Herrn Dr. D. dessen Angestellte, Frau B., das folgende an sich selbst gerichtete Schreiben fertigen:

"Da Sie für o.a. Rechnungen keine Zahlung leisteten, haben wir Ihnen diese Rechnungen als Erinnerung zugesandt.

Wir bitten Sie, diese Rechnungen an uns zurückzusenden.

Die Zahlungen, die Sie für o.a. Rechnungen geleistet hatten, wurden für frühere offene Verbindlichkeiten verbucht, da Sie bei ihrem Überweisungsauftrag keine spezifische Deklaration angegeben hatten."

Er überreichte dieses Schreiben mit dem Hinweis seiner Dienststelle, die Sache beruhe nach Rücksprache mit der Klinik Dr. D. auf einem Irrtum seinerseits. Vorher hatte er, ebenfalls nach Rücksprache mit Herrn Dr. D. die Rechnungen erneut, nunmehr auf den 31. Dezember 1976, ändern lassen, weil ihm der 2. Weihnachtsfeiertag als Rechnungsdatum zweifelhaft erschien. Nachdem der Dienststelle die Umdatierung aller fünf Rechnungen bekannt geworden war, zahlte der Beamte den auf die ursprünglich für August 1976 datierten Rechnungen entfallenden Beihilfebetrag zurück.

3.

Die diesen Feststellungen entgegenstehende Einlassung des Beamten, er habe von den Umdatierungen aller fünf Rechnungen nichts gewußt, ist widerlegt.

a)

Der Klinikinhaber, Dr. D. konnte ohne entsprechende Wünsche des Beamten keinen Grund haben, die Rechnungen umzudatieren. Hätte er lediglich mahnen wollen, dann wäre es unlogisch, zu diesem Zweck nachdatierte Rechnungen zu übersenden. Auch aus der Sicht des Beamten setzt eine Mahnung oder sonst eine Zahlungserinnerung den Hinweis auf die ursprünglichen Rechnungsdaten oder die Übergabe entsprechender Zweitausfertigungen nachgerade voraus. Jedenfalls wäre die Zusendung nachdatierter Rechnungen allein zum Zwecke der Mahnung auch für den Beamten hochgradig lebensfremd.

b)

Die Rechnungen waren mit den früher zugesandten inhaltsgleich. Sie bezogen sich auf dieselben Klinikaufenthalte. Auch hieraus wußte der Beamte, daß es um dieselben Leistungen ging.

c)

Ihm selbst ist es schließlich, wie er bei seiner Anhörung durch den Leiter des Kreiswehrersatzamtes am 27. Februar 1978 ausdrücklich bestätigte, darum gegangen, seinen Beihilfeantrag "zeitgerecht" abzugeben, weil bei der Antragstellung am 22. Dezember 1975 die hier in Frage stehenden Rechnungen erst am letzten Tag der noch möglichen Antragsfrist eingereicht wurden und damals ein Teil der Rechnungen nicht mehr angenommen werden konnte, weil die Frist bereits abgelaufen war. Dieses Ziel, die Anträge vor Ablauf der Jahresfrist abzugeben, konnte er aber nur noch erreichen, wenn er die Rechnungsdaten änderte oder ändern ließ.

d)

Sein Wissen um die Nachdatierung der Rechnungen ergibt sich auch daraus, daß er sie dann erneut, diesmal auf den 31. Dezember 1976, umdatieren ließ, weil er sich nach seinem eigenen Eingeständnis in der Vernehmung durch den Vorermittlungsführer am 26. November 1979 "an dem Datum des 26.12. (2. Weihnachtsfeiertag) gestoßen" hatte.

e)

Unter diesen Umständen kommt es auf die Aussagen der Zeugin B. und den Beweiswert der von ihr gefertigten Aktennotizen vom 19. Oktober bzw. 19. Dezember 1977 nicht mehr an. Der erneuten Vernehmung der Zeugin sowie eines Sachverständigengutachtens über den Zeitpunkt, an dem die Aktennotizen gefertigt worden sind, bedarf es hiernach auch aus diesem Grunde nicht.

f)

Diese Erwägungen gelten auch für die ursprünglich auf den 6. bzw. 26. August 1976 datierten Rechnungen. Die Einlassung des Beamten, ihm seien diese Rechnungen nicht schon im August, sondern erst wesentlich später zugestellt worden, so daß insoweit die Jahresfrist der Beihilfevorschriften gewahrt gewesen sei, ist widerlegt. Abgesehen davon, daß Dr. D. oder seine Büroangestellten keinen Anlaß hatten, die Rechnungen bis etwa in den Winter 1976 zu 1977 zurückzuhalten, ergibt sich das Wissen des Beamten um die Vordatierung auch dieser Rechnungen zunächst daraus, daß er den Einwand, die Rechnungen nicht alsbald nach dem ursprünglichen Datum erhalten zu haben, erstmalig in der Hauptverhandlung vor dem erkennenden Senat vorgebracht hat. Das ist um so bemerkenswerter, als er mit diesem Einwand, wie er weiß, jedem Schuldvorwurf insoweit erfolgreich hätte begegnen können. Er hat zudem, nachdem die Vordatierung bei seiner Behörde entdeckt worden war, diesen naheliegenden Einwand nicht vorgetragen, sondern das oben zitierte, von ihm selbst diktierte und an sich selbst gerichtete Schreiben eingereicht, mit dem er das Ganze als Irrtum darzustellen versuchte. Wenn sich das Schreiben auch auf die ursprünglich schon im Dezember 1975 ausgestellten Rechnungen bezog, so wußte der Beamte doch bei seiner Abfassung, daß die Vordatierung dieser Rechnungen entdeckt gewesen sein mußte. Mindestens aus diesem Grunde hätte es auch aus seiner Sicht nahegelegen, nunmehr hinsichtlich der beiden anderen Rechnungen auf den ihn entlastenden Umstand hinzuweisen, daß sie ihm jedenfalls erst kurz vor der Antragstellung zugegangen seien und die Jahresfrist, um die er wußte, damit eingehalten wäre. Das Unterlassen dieses naheliegenden Hinweises beweist zusätzlich seine Kenntnis davon, daß er auch diese Rechnungen nicht fristgerecht überreicht hatte. Er hat schließlich den auf diese Rechnungen entfallenden Beihilfeanteil anstandslos und ohne Hinweis auf den angeblich zutreffenden Sachverhalt zurückgezahlt. Seine Einlassung, er habe mit dem Vorbehalt späterer Rückforderung geleistet, ist lebensfremd und unglaubwürdig. Ein solcher Vorbehalt ist nicht ausdrücklich erklärt worden. Auch wäre der Rechtsverteidigung des Beamten auch aus seiner Sicht selbst bei zunächst unter Vorbehalt erfolgter Rückzahlung des anteiligen Beihilfebetrages besser gedient gewesen, wenn er den angeblich zutreffenden Hinweis, die Rechnungen vom August 1976 seien ihm erst kurz vor Antragstellung zugegangen, dabei sofort mitgeteilt hätte.

Der Senat hat hiernach keinen Zweifel daran, daß der Beamte auch die Rechnungen vom August 1976 im Datum nachdatieren ließ, weil sie ihm schon mindestens ein Jahr vor dem Tage zugegangen waren, an dem er den Beihilfeantrag stellte und weil die pflichtgemäße Offenbarung dieses Sachverhalts seinem entsprechenden Beihilfeantrag entgegengestanden hätte.

4.

Der Beamte hat hiernach schuldhaft der ihm bewußten Pflicht zuwidergehandelt, durch sein Verhalten innerhalb des Dienstes der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Beruf erfordert.

a)

Er hat seinem Beihilfeantrag vom 28. Oktober 1977 bewußt fünf Rechnungen beigefügt, von denen er wußte, daß sie ursprünglich bereits im Dezember 1975 bzw. im August 1976, also mehr als ein Jahr vor seinem Antrag, ausgestellt worden waren. Er wußte, daß er deshalb aus den Rechnungen für die darin bezeichneten ärztlichen Leistungen Beihilfe nicht mehr beanspruchen konnte und hat die Nachdatierungen aus eben diesem Grunde veranlaßt. Das geht zur vollen Überzeugung des Senats aus der Aussage des Zeugen H. vom 14. September 1978 hervor. Dieser Zeuge, über den alle Beihilfeanträge der Bediensteten des Kreiswehrersatzamtes zur Weiterleitung an die Wehrbereichsverwaltung liefen, hatte dem Beamten schon bei dem Antrag vom 22. Dezember 1975 geholfen, bei dem es sehr eilte, da bei einigen Rechnungen "die Einreichungsfrist am nächsten Tag abgelaufen" wäre. Nach der Erinnerung des Zeugen hat er dem Beamten sogar einige Rechnungen wieder zurückgegeben; weil die Einreichungsfrist schon abgelaufen war. Die Richtigkeit dieser Darstellung wird von dem damaligen Leiter des Kreiswehrersatzamtes L. dem Zeugen H., in dessen Bericht vom 1. März 1978 und der Aussage vom 14. September 1978 bestätigt. Der Beamte sagt schließlich in seiner Anhörung durch den Leiter des Kreiswehrersatzamtes am 27. Februar 1978 selbst, er sei "schließlich ... auch daran interessiert" gewesen, seinen "Beihilfeantrag zeitgerecht abzugeben, weil bei der Antragstellung am 22.12.75 die hier in Frage stehenden Rechnungen erst am letzten Tag der noch möglichen Antragsfrist eingereicht wurden und damals ein Teil der Rechnungen nicht mehr angenommen werden konnte, weil die Frist bereits abgelaufen war." Um diese Rechtsfolge nunmehr von vornherein zu vermeiden, ließ er die Rechnungen auf den 26. Dezember 1976 umdatieren.

b)

Den Beweis um das Wissen des Beamten darum, daß er für die mit. Antrag vom 28. Oktober 1977 eingereichten drei Rechnungen über 8.888,15 DM bzw. 630,70 DM bzw. 2.790,05 DM Beihilfe bereits erhalten hatte, hält der Senat hingegen nicht für geführt. Die hohen Summen begründen insoweit zwar einen erheblichen Verdacht, doch sprechen folgende Umstände für seine Darstellung, er habe bei Abgabe dieses Beihilfeantrages nicht mehr daran gedacht, für die genannten Rechnungen bereits Beihilfe erhalten zu haben: Die Anträge, mit denen die Rechnungen erstmalig geltend gemacht wurden, lagen zur Tatzeit bereits annähernd zwei Jahre bzw. 20 Monate zurück. Der Beamte hatte darüber hinaus weitere Arztrechnungen, auch des Herrn Dr. D. erheblichen Umfangs erhalten, darauf Zahlungen geleistet und diese Leistungen im Beihilfewege geltend gemacht. Schon allein diese Umstände lassen es möglich erscheinen, daß er den Überblick über den Stand seiner Zahlungsverpflichtungen gegenüber Herrn Dr. D. ebenso verloren hatte wie über die Realisierung entsprechender Beihilfeansprüche. Hierfür spricht insbesondere auch, daß er, wie verschiedene Zeugen bekundet haben, insbesondere in privaten und finanziellen Angelegenheiten umständlich und unbeholfen ist. Das bestätigt der Leiter des Kreiswehrersatzamtes ebenso wie die Zeugen H. und H. Dieser bezeichnet den Beamten als einen Mann "von einer gewissen Umständlichkeit und zum Teil in formellen Dingen von Unbeholfenheit". Der Leiter des Kreiswehrersatzamtes nennt ihn in diesem Zusammenhang einen "zerstreuten Professor". Wie wenig der Beamte noch Überblick über den Stand seiner Zahlungsverpflichtungen gegenüber Herrn Dr. D. und damit auch über seine Beihilfeangelegenheiten hatte, ergibt auch die Tatsache, daß er am 27. Dezember 1977 noch 4.000 DM als Abschlag auf die Forderungen des Dr. D. zahlte, nachdem er am 18. März 1976 5.000 DM und am 30. Dezember 1974 3.200 DM an diesen gezahlt hatte. Hiernach ist nicht auszuschließen, daß der Beamte sich bei Abgabe des Beihilfeantrages im November 1977 nicht mehr darüber im klaren war, daß er für die drei insoweit hier in Rede stehenden Rechnungen eine Beihilfe bereits erhalten hatte. Dem steht die durch ihn veranlaßte Umdatierung auch dieser Rechnungen mit dem Ziel, die wegen Fristablaufs bereits verfallenen Beihilfeansprüche doch noch durchzusetzen, nicht entgegen. Eine solche Vorstellung des Beamten besagt nichts darüber, ob er wußte, daß er auf einen Teil der umdatierten Rechnungen eine Beihilfe bereits erhalten hatte.

Gegen die Annahme von Vorsatz läßt sich endlich der von mehreren Zeugen bestätigte Umstand geltend machen, daß der Beamte zur Tatzeit unter einem erheblichen Arbeitsdruck gelitten hat, so der Leiter des Kreiswehrersatzamtes und die Zeugen Dr. B. und H. Das mag seine Übersicht über seine wirtschaftlichen Verhältnisse, insbesondere über den Stand seiner Beihilfeangelegenheiten, zusätzlich nachteilig beeinflußt haben.

Anzeichen für fehlende Übersicht über seine finanziellen Angelegenheiten und für ein erhebliches Maß an Nachlässigkeit, die sich auch im außerdienstlichen Bereich und gerade hier ausgewirkt haben mag, ergeben sich überdies aus den dem Beamten zuteil gewordenen dienstlichen Beurteilungen seit 1977. Darin wird ihm eine umständliche Arbeitsweise bescheinigt, die immer wieder zu Rückständen trotz persönlicher Rücksprachen und intensiver Fachaufsicht führte. 1977 wurden erhebliche Mängel in seiner Arbeitsweise aufgedeckt, die zur Abordnung eines anderen Beamten, eigens mit dem Ziel der Aufarbeitung der durch den Beamten verursachten Rückstände, führten. Der Zeuge H. bestätigt, wie ausgeführt, ausdrücklich die Neigung des Beamten in privaten Dingen zu Nachlässigkeit und Schlamperei.

Der Beamte hat indessen, was er selbst einräumt, insoweit fahrlässig gehandelt. Gerade wegen seiner Arbeitsüberlastung, seiner psychischen Belastung wegen des Gesundheitszustandes seiner hoch betagten Mutter und der ihm bewußten Beeinträchtigung des Überblicks über seine finanziellen Verhältnisse hätte es sich ihm aufdrängen müssen, sich bei Dr. D. und bei seiner Dienstbehörde darüber zu erkundigen, welche Rechnungen im einzelnen noch zu begleichen waren und worauf er bereits eine Beihilfe erhalten hatte. Er hätte dann unschwer die Wahrheit erfahren. Die Unterlassung dieser ihm nach seinen persönlichen Verhältnissen möglichen und auch zumutbaren Nachprüfungen, zu der er zudem beamtenrechtlich verpflichtet war, gereicht ihm zum Verschuldensvorwurf.

c)

Der Beamte war zur Tatzeit voll schuldfähig; sein Vermögen, das Unrechte seines Tuns zu erkennen und nach dieser Einsicht zu handeln, war weder ausgeschlossen noch auch nur eingeschränkt. Für krankhafte geistige oder seelische Störungen oder Abartigkeiten zur Tatzeit gibt der Sachverhalt nichts her. Er hat, worauf das Bundesdisziplinargericht zutreffend hinweist, zielgerichtet und überlegt gehandelt und zudem nach einem Krankenhaus- und Sanatoriumsaufenthalt bis zum 14. Oktober 1977 während seines Erholungsurlaubs an einem freiwilligen Grundlehrgang für Fliegerärzte teilgenommen und auch noch den zweiten Teil dieses Lehrgangs im November 1977 besucht. Das zeigt deutlich, daß er zur Tatzeit selbst an geistige oder seelische Beeinträchtigung mit Krankheitswert nicht geglaubt hat. Auch die erst in der Hauptverhandlung vor dem erkennenden Senat übergebenen Stellungnahmen des Dr. med. K. und des Arztes Dr. S. sowie das ebenfalls erst in der Hauptverhandlung überreichte Gutachten des Neurologen und Psychiaters Dr. F. geben hierfür nichts her. Sie sind retrospektiv erstellt, beruhen mithin im wesentlichen auf den Einlassungen und Darstellungen des Beamten und besagen zumindest zur Behauptung fehlender Schuldfähigkeit nichts. Die dem Beamten darin attestierte Lebensangst, insbesondere die Angst vor intellektuellen und anderen Prüfungen, sowie die Zwanghaftigkeit des ihm dadurch aufgegebenen Handelns erlauben wohl den Rückschluß auf ein den Grad des jeweiligen Verschuldens beeinträchtigendes Ausmaß an geistiger Verwirrtheit, geben jedoch keine Erklärung für das höchst zielgerichtete Verhalten des Beamten bei dem einfachen Vorgang der Abgabe von Arztrechnungen und begründen keinen Zweifel an dem Vorwurf schuldhaften Handelns. Einer weiteren Beweisaufnahme hierzu bedarf es mithin nicht.

5.

Mit diesem Sachverhalt hat der Beamte schuldhaft, teils vorsätzlich, teils fahrlässig gegen seine Pflichten verstoßen, innerhalb des Dienstes der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Beruf erfordert und die Anordnungen seiner Vorgesetzten und deren allgemeine Richtlinien zu beachten. Er hat damit ein schuldhaftes Dienstvergehen nach §§ 54 Satz 3, 55 Satz 2, 77 Abs. 1 Satz 1 BBG begangen.

6.

Dieses Dienstvergehen wiegt schwer. Die Verwaltung, die besonders bei personalintensiven Betrieben nicht jeden einzelnen Beamten sorgfältig überwachen kann und die aus dem ihr im Interesse der Allgemeinheit auferlegten Sparsamkeitsprinzip gehalten ist, auch bei der personalen Betreuung ihrer Bediensteten den personellen und materiellen Aufwand so gering wie möglich zu halten, ist, um ihre Aufgaben gegenüber der Allgemeinheit sinnvoll und auftragsgerecht wahrnehmen zu können, auch bei personal- und fürsorgerechtlichen Maßnahmen gegenüber ihren Beamten auf deren Ehrlichkeit und Zuverlässigkeit sowie darauf angewiesen, daß sie bei der Abwicklung dieser Angelegenheiten die ihnen zumutbare Sorgfalt anwenden. Die schuldhafte Verletzung dieser Pflicht erweist sich daher als ein nicht unerhebliches Maß an Pflichtvergessenheit.

In Anwendung dieser Grundsätze hat der Senat in Fällen des Beihilfebetruges bisher je nach den Umständen des Falles in der Regel auf Entfernung aus dem Dienst oder auf Degradierung erkannt. Dabei lagen den Fällen der Entfernung aus dem Dienst im allgemeinen Sachverhalte zugrunde, in denen die Beamten die wiederholt vorgelegten Belege selbst gefälscht hatten.

7.

Nach diesen die Rechtsprechung des erkennenden Senats in Beihilfefällen beherrschenden Grundsätzen läßt sich im gegebenen Fall die von dem Bundesdisziplinaranwalt beantragte Entfernung aus dem Dienst nicht rechtfertigen. Er hat die hier in Rede stehenden Rechnungen nicht gefälscht oder ihre Fälschung durch Dritte veranlaßt, geduldet bzw. im Bewußtsein der Fälschung gebraucht. Sein Verhalten stellt sich insoweit nicht einmal als schriftliche Lüge dar; denn alle fünf im Oktober 1977 der Beihilfestelle überreichten Rechnungen waren in sich, auch in der Erklärung über das Rechnungsdatum, richtig. Das Fehlverhalten des Beamten lag insoweit allein darin, daß er die Beifügung eines späteren Datums selbst veranlaßt und diesen Tatbestand seiner Dienststelle nicht offenbart hat. Dieser Sachverhalt begründet einen in der rechtlichen Qualifizierung als Straftat, vor allem aber in der ethischen und moralischen Vorwerfbarkeit und der Gefährlichkeit für den Rechtsverkehr sehr erheblichen Unterschied zur Urkundenfälschung: Der Täter begeht, auch wenn er zur Täuschung im Rechtsverkehr handelt, jedenfalls kein Urkundendelikt, damit keine über den Betrugsversuch hinausgehende, mit staatlicher Strafandrohung gesondert bedachte Handlung. Dieses geringere Maß an krimineller Intensität läßt es gerechtfertigt erscheinen, das Dienstverhältnis fortzusetzen, weil das Vertrauen in die Ehrlichkeit und Zuverlässigkeit des Beamten durch ein solches Verhalten nicht unheilbar zerstört, in einem Rest noch erhalten und damit durch weitere Zusammenarbeit wiederherstellbar ist.

Der erkennende Senat kann sich ebensowenig dazu entschließen, die vom Bundesdisziplinargericht ausgesprochene Dienstgradherabsetzung zu bestätigen. Er hält eine langfristige Gehaltskürzung für ausreichend, um den Beamten durch eine langzeitig in gleichbleibenden Abständen auf seinen Handlungswillen fühlbar einwirkende materielle Sanktion darauf hinzuweisen, daß er fortan seine dienstlichen wie außerdienstlichen Pflichten korrekt zu erfüllen habe. Er hat zwar, wie ausgeführt, hinsichtlich der Nachdatierung der Rechnungen vorsätzlich gehandelt. Der Senat hat bei vorsätzlichen Manipulationen im Zusammenhang mit Beihilfeanträgen bisher grundsätzlich die Dienstgradherabsetzung ausgesprochen, und er hält an dieser Rechtsprechung fest. Der gegebene Fall unterscheidet sich von den sonstigen Fällen vorsätzlicher Beihilfemanipulationen aber dadurch, daß der Beamte die Leistungen, für die er Beihilfe begehrte, insoweit tatsächlich erbracht und nicht erstattet erhalten hatte, während die Fälle echten Beihilfebetruges die mindestens versuchte Erschleichung staatlicher Leistungen für in Wahrheit nicht getätigte Aufwendungen zum Gegenstand hatten. Dieser Umstand mag sein Schuldbewußtsein ebenso gemindert haben wie das allgemeine Wissen darum, grundsätzlich zur Beihilfebefugt gewesen zu sein, den Anspruch jedoch nur wegen eines bestimmten Zeitablaufs verloren zu haben. Der erkennende Senat hat deshalb auch in seinem Urteil vom 29. März 1979 - BVerwG 1 D 21.78 - (BVerwG Dok.Ber. B 1979, 191) in einem Fall die Berufung des Beamten zurückgewiesen und das auf eine Gehaltskürzung von einem Zehntel auf fünf Monate lautende Urteil des Bundesdisziplinargerichts damit bestätigt. Der Senat war damals allerdings aus verfahrensrechtlichen Gründen an einer Verschärfung der Disziplinarmaßnahme gehindert, hat freilich in den Entscheidungsgründen die Maßnahmeart als solche unbeanstandet Belassen. Bei Fällen von nur fahrlässiger Außerachtlassung der bei Beihilfeanträgen zu beobachtenden Sorgfalt entspricht die Gehaltskürzung der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats.

Die hiernach verwirkte Gehaltskürzung muß aber bei Berücksichtigung der Schwere des Dienstvergehens und der sonstigen Umstände an der oberen Grenze des gesetzlich Möglichen liegen. Der Senat berücksichtigt zwar, daß der Beamte zur Tatzeit durch übermäßig starke Arbeitsbelastung, die teilweise freilich auch in seiner Person begründet ist, sowie durch Belastungen und Bedrückungen aus seinem persönlichen Umfeld in seinem seelischen Gleichgewicht beeinträchtigt war. Er mag auch in seiner Schuldfähigkeit bis zu einem gewissen Grade gemindert gewesen sein. Der ihm attestierte Diensteifer, hohe Einsatz und das große berufliche Engagement sprechen ebenfalls zu seinen Gunsten. Der Senat wertet andererseits zu Lasten des Beamten, daß er als Angehöriger des höheren Dienstes, wenn auch ohne Vorgesetztenfunktion, in seinem dienstlichen wie seinem außerdienstlichen Verhalten Vorbild und Orientierungspunkt für das Verhalten nachgeordneter und anderer Beamter mit geringerem Rang ist. Das verbindet ihn, wie der Senat ständig entscheidet, zu einem besonderen Maß an Pflichttreue. Erheblich zu seinem Nachteil spricht auch die Hartnäckigkeit, mit der er nach Aufdeckung der Tat Versuche unternommen hat, sie zu vertuschen. Er hat sich in diesem Zeitpunkt nicht zu einer Bereinigung der Angelegenheit bereitgefunden, sondern stattdessen mit dem von ihm selbst diktierten Schreiben vom 27. Dezember 1977 die Angelegenheit als Irrtum zu erklären versucht, um dienstrechtliche Folgen von sich abzuwenden und so im Genuß der widerrechtlich erlangten Vorteile zu bleiben.

Bei der Bestimmung des Kürzungsbruchteils läßt der Senat sich von den wirtschaftlichen Verhältnissen des Beamten leiten, die erheblich über dem Durchschnitt liegen.

8.

Die Regelung des § 4 Abs. 2 BDO steht der Gehaltskürzung nicht entgegen. Das dem Beamten zur Last gelegte Dienstvergehen war frühestens am 28. Oktober 1977 vollendet. Die Verfügung über die Einleitung des förmlichen Disziplinarverfahrens ist ihm am 17. Oktober 1980, also vor der in § 4 Abs. 2 BDO bestimmten Frist von drei Jahren bis zur Unzulässigkeit der Verfolgung, zugestellt worden.

9.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 114 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2, Abs. 2, 115 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5, 116 Abs. 1 BDO. Dabei ist berücksichtigt, daß das Rechtsmittel des Bundesdisziplinaranwalts im vollen Umfange erfolglos bleibt, während die Berufung des Beamten teilweise Erfolg hat.