I.

Die Beigeladene zu 1 (im folgenden als Beigeladene bezeichnet) wurde 1937 in Jugoslawien geboren. Sie besuchte die Zahntechnikerschule in Belgrad, absolvierte anschließend eine praktische Ausbildung und legte 1960 die Fachprüfung ab. Im Jahre 1965 siedelte sie im Wege der Familienzusammenführung in die Bundesrepublik Deutschland über. Hier war sie als Zahntechnikerin in verschiedenen Dentallabors tätig. 1974 trat sie in die Dienste des Zahnarztes K. in Trier und arbeitete in dessen zahntechnischem Labor.

Nachdem ihr der Zahnarzt die Übernahme seines bisher der Zahnarztpraxis angeschlossenen zahntechnischen Labors angeboten hatte, beantragte sie im September 1981 bei der beklagten Stadt die Erteilung einer Ausnahmebewilligung zur Eintragung in die Handwerksrolle im Zahntechniker-Handwerk. Sie wies dabei u.a. darauf hin, daß sie sich im Zusammenhang mit ihrer Einbürgerung im Jahre 1979 bei den Handwerkskammern Düsseldorf und Trier bemüht habe, einen Platz in einem Meisterprüfungskurs zu erhalten; die Kurse seien aber auf Jahre hin ausgebucht gewesen. Die Handwerkskammer - Klägerin in diesem Rechtsstreit - und die zuständige Innung - Beigeladene zu 2 - wurden zu dem Antrag der Beigeladenen gehört und sprachen sich gegen die Erteilung einer Ausnahmebewilligung aus.

Dennoch erteilte die Beklagte der Beigeladenen mit Bescheid vom 26. Mai 1982 die beantragte Ausnahmebewilligung. Kurz nach Empfang dieses Bescheides trug die Klägerin die Beigeladene in die Handwerksrolle ein. Einige Tage später legte die Klägerin gegen den Bewilligungsbescheid Widerspruch ein und machte geltend, es fehle an besonderen Umständen für die Annahme eines Ausnahmefalles; außerdem seien die Kenntnisse und Fertigkeiten der Beigeladenen nicht geprüft worden. Der Stadtrechtsausschuß der Beklagten wies den Widerspruch durch Bescheid vom 28. September 1982 mit der Begründung zurück, die Klägerin habe mit der Eintragung der Beigeladenen in die Handwerksrolle ihr Widerspruchsrecht verwirkt, zumindest darauf verzichtet; davon abgesehen sei die Ausnahmebewilligung zu Recht erteilt worden.

Das Verwaltungsgericht hat der Anfechtungsklage der Klägerin stattgegeben. Es war aufgrund einer Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gekommen, daß die Beigeladene keine meisterhaften Kenntnisse und Fertigkeiten im Zahntechniker-Handwerk besitze.

Auf die Berufung der Beklagten und der Beigeladenen hat das Berufungsgericht den früheren Amtsleiter der für die Erteilung von Ausnahmebewilligungen zuständigen Abteilung der Beklagten als Zeugen zu der Frage vernommen, ob der Geschäftsführer der Klägerin ihm gegenüber einen Rechtsmittelverzicht erklärt habe. Sodann hat das Oberverwaltungsgericht die Berufung zurückgewiesen und dazu u.a. ausgeführt: Die Klage sei zulässig. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe der Geschäftsführer der Klägerin keine Verzichtserklärung abgegeben. Auch in der vor Ablauf der Widerspruchsfrist erfolgten Eintragung der Beigeladenen in die Handwerksrolle liege kein Widerspruchsverzicht. Entgegen der Ansicht der Beigeladenen habe die Klägerin ein Rechtsschutzinteresse an der Klage; im Falle der Aufhebung der Ausnahmebewilligung sei die Klägerin nämlich zur Löschung der Eintragung in die Handwerksrolle befugt. Die angefochtene Ausnahmebewilligung sei zu Unrecht erteilt worden. Es spreche bereits vieles dafür, daß die Beigeladene den erforderlichen Nachweis der meisterlichen Kenntnisse und Fertigkeiten nicht erbracht habe. Dies bedürfe aber keiner abschließenden Entscheidung, da kein Ausnahmefall im Sinne des § 8 Abs. 1 HwO vorliege. Allein das fortgeschrittene Alter der Beigeladenen schaffe noch keinen Ausnahmefall. Vielmehr müsse hinzukommen, daß sie durch von ihr nicht zu vertretende Gründe gehindert gewesen sei in jüngeren Jahren die Meisterprüfung abzulegen. Die Beigeladene hätte sich aber bereits in den siebziger Jahren der Prüfung unterziehen können. Der Umstand, daß sie erst 1979 ein gebürgert worden sei, sei kein Hinderungsgrund, da auch Ausländer die Meisterprüfung ablegen dürften. Zwar hätte sie sich im Hinblick auf das Ausländerrecht nicht ohne weiteres selbständig machen können. Gleichwohl hätte sie, als sie ihre Einbürgerung ins Auge gefaßt habe, im Vorgriff auf die durch die Einbürgerung sich eröffnenden Berufsperspektiven die Meisterprüfung in Angriff nehmen können.

Mit der vom Bundesverwaltungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beigeladene die Abänderung der vorinstanzlichen Urteile und die Abweisung der Klage. Sie trägt vor: Das Berufungsurteil beruhe auf Verfahrensmängeln. Das Berufungsgericht habe nämlich eine Überraschungsentscheidung gefällt, da die Frage, ob ein Ausnahmefall vorliege, in der Berufungsverhandlung nicht erörtert worden sei. Außerdem habe es den Sachverhalt nicht genügend aufgeklärt. Bei ordnungsgemäßer Tatsachenermittlung hätte es festgestellt, daß die Ausbildung, die sie in Jugoslawien durchlaufen habe, mindestens derjenigen eines in Deutschland ausgebildeten Zahntechnikermeisters entspreche. Die Klage sei wegen Widerspruchsverzichts und mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig. Vor allem sei sie aber unbegründet. Das Berufungsgericht habe das Vorliegen eines Ausnahmefalles zu Unrecht verneint. Für sie, die Beigeladene, sei es wegen ihres in Jugoslawien erworbenen hohen Ausbildungsstandes unzumutbar, in Deutschland noch die Meisterprüfung nachzuholen. Darüber hinaus habe sie schon zum Zeitpunkt der Antragstellung das Alter überschritten gehabt, in dem deutsche Handwerker gewöhnlich die Meisterprüfung ablegten. Die Ausnahmebewilligung habe sie beantragt, weil es sich bei dem Angebot des Zahnarztes K., dessen zahntechnisches Labor zu übernehmen, um eine einmalige Gelegenheit gehandelt habe. Der Vorwurf des Berufungsgerichts, sie hätte sich bereits in den siebziger Jahren der Meisterprüfung unterziehen können, sei unberechtigt. Da sie einerseits über eine vollwertige Ausbildung verfüge und andererseits als Ausländerin eine selbständige handwerkliche Tätigkeit nicht habe ausüben dürfen, habe sie damals keine Veranlassung gesehen, den Meistertitel zu erwerben. Den Nachweis ihrer Befähigung habe sie zumindest inzwischen dadurch erbracht, daß sie ihren Betrieb jahrelang ohne Beanstandung rechtmäßig geführt habe.

Die Klägerin verteidigt das Berufungsurteil.

Der Oberbundesanwalt macht u.a. geltend: Die Freiheit der Berufswahl umfasse auch die Freiheit, den einmal gewählten Beruf - hier angestellte Zahntechnikerin - aufzugeben und sich für einen anderen Beruf - hier selbständige Zahntechnikerin - zu entscheiden. Der Beigeladenen könne schwerlich angelastet werden, daß sie die Meisterprüfung nicht in Angriff genommen haben solange sie nicht im Hinblick auf das Übernahmeangebot ihres Arbeitgebers den Entschluß gefaßt habe, selbständig zu werden.

II.

Der Senat konnte verhandeln und entscheiden, obwohl die Beigeladenen und die Beklagte in der mündlichen Verhandlung nicht vertreten waren; denn in der Ladung ist darauf hingewiesen worden (§ 102 Abs. 2 VwGO).

Die Revision der Beigeladenen ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberverwaltungsgericht.

1.

Die Verfahrensrügen greifen allerdings nicht durch.

Das Berufungsurteil stellt keine gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verstoßende Überraschungsentscheidung dar (vgl. dazu Urteil vom 10. April 1991 - BVerwG 8 C 106.89 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 235). Dies gilt selbst dann, wenn die Frage ob ein Ausnahmefall im Sinne des § 8 Abs. 1 HwO vorliegt, gemäß der - von der Klägerin bestrittenen - Behauptung der Revision in der Berufungsverhandlung nicht erörtert worden sein sollte Aus den Akten des Berufungsgerichts ergibt sich nämlich, daß den Beteiligten in der Ladung zur Berufungsverhandlung anheimgestellt wurde, sich innerhalb eines Monats dazu zu äußern, ob in der Person der Beigeladenen ein Ausnahmefall gegeben sei. Die Beigeladene mußte deshalb damit rechnen, daß das Berufungsgericht diese Frage als entscheidungserheblich ansieht, und konnte sich in ihrem Prozeßvorbringen darauf einrichten.

Das Berufungsurteil leidet auch nicht deswegen an einem Verfahrensfehler, weil das Berufungsgericht die Frage der Gleichwertigkeit der jugoslawischen Zahntechnikerausbildung und der deutschen Meisterprüfung im Zahntechniker-Handwerk nicht aufgeklärt hat (§ 86 Abs. 1 VwGO). Das Berufungsgericht brauchte dieser Frage nicht nachzugehen, da sie von seinem insoweit maßgebenden materiellrechtlichen Standpunkt aus unerheblich war. Ob ein Ausnahmefall im Sinne des § 8 Abs. 1 HwO anzunehmen ist oder nicht, hängt nämlich nach der Rechtsansicht des Berufungsgerichts nicht von der Qualifikation der Beigeladenen ab.

2.

Der erkennende Senat teilt auch nicht die Ansicht der Revision, die Anfechtungsklage sei unzulässig. Insoweit pflichtet er vielmehr der Beurteilung des Berufungsgerichts bei.

Insbesondere kann darin, daß die Klägerin die Beigeladene nach Erteilung der Ausnahmebewilligung sogleich in die Handwerksrolle eingetragen hat, kein Widerspruchsverzicht gesehen werden. Nach § 7 Abs. 3 HwO wird in die Handwerksrolle eingetragen, wer eine Ausnahmebewilligung für das zu betreibende Handwerk besitzt. Diese Voraussetzung ist nicht nur dann erfüllt, wenn die Ausnahmebewilligung bestandskräftig ist (a.A. Eyermann/Fröhler/Honig, HwO, 3. Aufl., § 7 Rdnr. 8). Ein Verwaltungsakt ist grundsätzlich mit seinem Erlaß und nicht erst mit seiner Bestandskraft wirksam und vollziehbar. Die aufschiebende Wirkung des § 80 Abs. 1 VwGO wird durch den Widerspruch ausgelöst, nicht schon durch die Möglichkeit der Einlegung des Rechtsbehelfs. Folglich "besaß" die Beigeladene die Ausnahmebewilligung solange, als kein Widerspruch dagegen erhoben wurde. Für die Einlegung des Widerspruchs stand der Klägerin die volle Monatsfrist des § 70 Abs. 1 VwGO zur Verfügung. Bis zur Einlegung war sie aber gemäß § 7 Abs. 3 HwO zur Eintragung der Beigeladenen in die Handwerksrolle verpflichtet. Aus dem bloßen Umstand, daß die Klägerin die Eintragung kurz nach Empfang der Ausnahmebewilligung vornahm, konnte die Beigeladene daher nicht den Schluß ziehen, die Klägerin werde nicht innerhalb der laufenden Monatsfrist noch Widerspruch erheben und die Aufhebung der Ausnahmebewilligung betreiben.

Entgegen der Auffassung der Revision fehlt es der Klägerin nicht am Rechtsschutzinteresse für die Anfechtungsklage. Wird die Ausnahmebewilligung nämlich auf die Klage hin aufgehoben, so ist die Eintragung in die Handwerksrolle nach § 13 Abs. 1 HwO von Amts wegen zu löschen. Auf Vertrauensschutz könnte sich die Beigeladene demgegenüber schon deshalb nicht mit Erfolg berufen, weil sie während des Laufs der Widerspruchsfrist jederzeit mit einem Widerspruch und einer späteren Anfechtungsklage gegen die Ausnahmebewilligung hatte rechnen müssen.

3.

In der Sache selbst beruht das Berufungsurteil jedoch auf einer Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO).

Die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen nicht dessen Entscheidung, die Ausnahmebewilligung sei mangels eines Ausnahmefalles im Sinne des § 8 Abs. 1 Satz 2 HwO zu Unrecht erteilt worden. Hierzu bedarf es vielmehr einer weiteren Aufklärung des Sachverhalts, die Aufgabe des Berufungsgerichts ist.

Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 HwO ist in Ausnahmefällen eine Bewilligung zur Eintragung in die Handwerksrolle (Ausnahmebewilligung) zu erteilen, wenn der Antragsteller die zur selbständigen Ausübung des von ihm zu betreibenden Handwerks notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten nachweist. Eine Ausnahmebewilligung setzt danach neben dem Nachweis der Befähigung das - vom Berufungsgericht hier verneinte - Vorliegen eines Ausnahmefalles voraus. Ein solcher ist nach § 8 Abs. 1 Satz 2 HwO gegeben, wenn die Ablegung der Meisterprüfung für den Antragsteller eine unzumutbare Belastung bedeuten würde. Nach der zuletzt im Urteil vom 26. Juni 1990 - BVerwG 1 C 22.88 - (Buchholz 451.45 § 9 HwO Nr. 2 = GewArch 1991, 386) bestätigten Rechtsprechung des Senats fehlt es an einem Ausnahmefall im Sinne des § 8 Abs. 1 Satz 2 HwO nicht nur dann, wenn die Ablegung der Prüfung im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung über die Ausnahmebewilligung keine unzumutbare Belastung für den Antragsteller bedeuten würde. Ein Ausnahmefall ist auch dann nicht gegeben, wenn die Ablegung der Prüfung in diesem Zeitpunkt zwar eine unzumutbare Belastung bedeutet, dies aber auf einem vom Antragsteller zu vertretenden Verhalten beruht. Ein solcher Fall kann vorliegen, wenn der Antragsteller die Meisterprüfung nicht zu einem früheren Zeitpunkt abgelegt hat, zu dem ihm dies ohne besondere, aus dem Rahmen fallende Belastung möglich gewesen wäre. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Rechtsprechung in seinem Kammerbeschluß vom 4. April 1990 (GewArch 1991, 137) als verfassungskonform gebilligt. Allerdings darf die Frage, unter welchen Umständen ein Ausnahmegrund anzuerkennen ist, nicht engherzig beurteilt werden (vgl. BVerfGE 13, 97 <121>; BVerwGE 13, 317 <323 f.>). Deshalb steht eine frühere Möglichkeit, die Meisterprüfung abzulegen, der Annahme eines Ausnahmefalls nicht schlechthin entgegen. Hat der Antragsteller sich damals aus triftigen Gründen nicht der Prüfung unterzogen, kann ihm dies bei der Beurteilung des Ausnahmefalls nicht als von ihm zu vertretendes Verhalten entgegengehalten werden. Diese Grundsätze gelten entgegen der Meinung der Klägerin für jedes Handwerk unabhängig von Art und Maß der Gefahren, die von einer nicht fachgerechten Ausübung des Handwerks ausgehen können. Solchen Gefahren muß gegebenenfalls durch entsprechend strenge Anforderungen an den Nachweis der notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten vorgebeugt werden.

Wendet man die dargelegten Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so ergibt sich:

Im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung im September 1982 konnte die Versagung der Ausnahmebewilligung eine unzumutbare Belastung für die Beigeladene bedeuten. Dies folgt allerdings nicht schon aus ihrer jugoslawischen Ausbildung: Der von der Revision behauptete hohe Ausbildungsstand der Beigeladenen allein ist nicht geeignet, die Ablegung der Meisterprüfung als unzumutbare Belastung erscheinen zu lassen. Die Beigeladene hatte damals aber das Angebot erhalten, das ihr durch langjährige Mitarbeit vertraute zahntechnische Labor des Zahnarztes K. selbständig weiterzuführen. Sollte es sich dabei - was nicht festgestellt ist - um ein für die Beigeladene besonders günstiges Angebot gehandelt haben (vgl. BVerwGE 13, 317 <321>) und dieses so befristet gewesen sein, daß sie es ohne Ausnahmebewilligung nicht hätte wahrnehmen können, so lag bei ihrem damaligen Alter von 44/45 Jahren eine unzumutbare Belastung vor, wenn nicht die nachstehenden Gründe anderes ergeben.

Nach den oben dargelegten Grundsätzen wäre kein Ausnahmefall im Rechtssinne gegeben, wenn die Beigeladene vor der Widerspruchsentscheidung die Möglichkeit zur Ablegung der Meisterprüfung gehabt und ohne triftigen Grund nicht genutzt hätte. Dies kann der Senat aber mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen des Berufungsgerichts ebenfalls nicht abschließend beurteilen: Es ist nicht geklärt, ob die Beigeladene im Zeitraum vom Beginn ihrer Bemühungen um Teilnahme an einem Meisterlehrgang im Jahre 1979 und insbesondere vom Empfang des Angebots der Laborübernahme an bis zur Widerspruchsentscheidung gehindert war, die Meisterprüfung abzulegen. Dies hängt namentlich davon ab, ob es nach den Erfahrungen der Praxis selbst für einen befähigten Zahntechniker tatsächlich notwendig ist, vor der Meisterprüfung einen Meisterkurs zu besuchen, und gegebenenfalls ferner davon, ob der Beigeladenen die Teilnahme an einem Meisterkurs bei einer anderen Handwerkskammer als Trier und Düsseldorf, wo sie nicht rechtzeitig zum Zuge kommen konnte, möglich und zumutbar war.

Nicht ohne weiteres zu folgen ist der Ansicht des Berufungsgerichts, die Beigeladene hätte die Meisterprüfung schon vor 1979 ablegen, zumindest sich aber um die Zulassung zu einem Meisterkurs durch Eintragung in eine Warteliste bemühen können und sollen. Bei dieser Würdigung berücksichtigt das Berufungsgericht nicht hinreichend, daß die Beigeladene erst im September 1979 von der ausländerrechtlichen Auflage, keine selbständige Erwerbstätigkeit auszuüben, durch Einbürgerung befreit wurde. Im Zusammenhang damit hat sie die Möglichkeit, sich selbständige zu machen, ins Auge gefaßt. Während der Geltung einer solchen Auflage liegt grundsätzlich eine selbständige Erwerbstätigkeit und mithin auch die Ablegung der Meisterprüfung wesentlich ferner als im Regelfall eines Handwerkers, der einer solchen rechtlichen Beschränkung nicht unterworfen ist. Die ausländerrechtliche Auflage wäre allerdings für die Beigeladene dann kenne triftiger Grund gewesen, die Meisterprüfung nicht anzustreben, wenn für sie schon vorher der Wegfall dieser Auflage für das Jahr 1979 oder die Bereitschaft der Ausländerbehörde, die Auflage auf Antrag aufzuheben, hinreichend gewiß gewesen wäre. Ob es sich tatsächlich so verhält, ist indessen nicht festgestellt.

4.

Eine Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht würde ausscheiden, wenn sich die Erteilung der Ausnahmebewilligung auf der Grundlage der Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichts aus anderen als den im Berufungsurteil angeführten Gründen als rechtswidrig erwiese (§ 144 Abs. 4 VwGO). Dies ist jedoch nicht der Fall.

Zwar hätte die Bewilligung möglicherweise nicht, wie geschehen, unbefristet, sondern nur befristet (§ 8 Abs. 2 HwO) erteilt werden dürfen, wenn im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung die Ablegung der Meisterprüfung lediglich vorübergehend unzumutbar gewesen sein sollte. Das läßt sich aber nicht feststellen. Von der Beigeladenen konnte in der Zeit nach Übernahme des Labors nicht ohne weiteres verlangt werden, sogleich einen - wie hier zu unterstellen ist - tatsächlich notwendigen Meisterkurs zu besuchen und danach die Meisterprüfung abzulegen. Eine Betriebsübernahme bringt in aller Regel Aufgaben und Risiken mit sich, die von dem Handwerker einen verstärkten Einsatz fordern. In dieser Situation würde ihn eine etwa erforderliche Vorbereitung auf die Meisterprüfung regelmäßig übermäßig belasten (vgl. BVerwGE 13, 317 <322>). Ist es demnach möglich, daß der Beigeladenen nach der Betriebsübernahme zunächst eine gewisse "Schonzeit" und dann noch ein gewisser Zeitraum für die Prüfungsvorbereitung zuzubilligen war, so ist auch nicht ausgeschlossen, daß sie die Meisterprüfung erst in einem Alter von 48 bis 50 Jahren hätte ablegen können, von dem an die Prüfung regelmäßig nicht mehr zumutbar erscheint (vgl. dazu Urteile vom 8. Juni 1962 - BVerwG 7 C 20.62 - GewArch 1962, 252 <253> und vom 12. Februar 1965 - BVerwG 7 C 30.61 - GewArch 1965, 165 <166>; VGH Mannheim, Urteil vom 15. Januar 1988, GewArch 1988, 303). Unter diesen Umständen wäre die Erteilung der unbefristeten Ausnahmebewilligung unbedenklich gewesen.

Der Bewilligungsbescheid erweist sich auch nicht deswegen als rechtswidrig, weil die Beigeladene nach dem vom Verwaltungsgericht eingeholten Sachverständigengutachten nicht über die notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten im Sinne des § 8 Abs. 1 Satz 1 HwO verfügt; denn das Berufungsgericht hat zu dieser Frage keine Feststellungen getroffen, insbesondere keine Beweiswürdigung vorgenommen, sondern insoweit ausdrücklich auf eine "abschließende Entscheidung" verzichtet. Es fehlt damit an der für eine revisionsgerichtliche Prüfung erforderlichen Tatsachengrundlage.

So wenig der Senat danach der Beigeladenen die erforderliche Befähigung absprechen kann, so wenig kann er sie ihr umgekehrt zusprechen. Insbesondere ergibt sich diese Befähigung nicht schon aus der Tatsache, daß die Beigeladene das Zahntechniker-Handwerk seit 1982 selbständig ausgeübt hat. Selbst wenn - was nicht der Fall ist - im Berufungsurteil festgestellt wäre, die Beigeladene habe das Handwerk in dieser Zeit beanstandungsfrei ausgeübt, könnte dies allenfalls eine tatsächliche Vermutung der Befähigung begründen (vgl. Siegert/Musielak, Das Recht des Handwerks, § 8 Rdnr. 12). Diese ist hier aber möglicherweise widerlegt durch das vom Verwaltungsgericht erhobene Gutachten.

Die Sache muß daher zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen werden. Die Kostenentscheidung bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten.