Bundesgerichtshof
Beschl. v. 28.06.1983, Az.: 1 StR 576/82

1.

Die Angeklagten, "Telefonverkäufer" bei der Firma Mä., die mit Optionen auf Warentermingeschäfte handelte, sind vom Landgericht wegen Betrugs verurteilt worden. Sie hatten die Kunden darüber getäuscht, daß auf den Londoner Optionspreis (der schon Kosten und Provision des Londoner Brokers enthielt) ein Aufschlag von durchschnittlich 100 % genommen wurde, und sie dadurch geschädigt. Insoweit hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler aufgezeigt. Dagegen bedarf die Festsetzung der Rechtsfolgen neuer Verhandlung, weil die Ausführungen des Landgerichts zur Schadenshöhe durchgreifenden Bedenken begegnen.

2.

Das Landgericht bezeichnet als Vermögensschaden beim Kauf von Optionen, deren Preis um einen Aufschlag von 100 % oder mehr erhöht wurde, den gesamten von den Kunden bezahlten Betrag, weil in diesen Fällen angesichts der Eigenart des Optionengeschäfts eine reale Gewinnchance nicht mehr bestanden habe. Betrug der Aufschlag weniger als 100 %, so belief sich der Schaden nach Meinung der Strafkammer auf den Vom-Hundertsatz des von den Kunden bezahlten Betrags, der dem Vom-Hundertsatz des Aufschlags entsprach.

3.

Der Senat hat sich in seinem zur Veröffentlichung bestimmten Urteil vom 24. Februar 1983 - 1 StR 550/82 - mit der Frage des Schadens beim Handel mit Optionen auf Warentermingeschäfte befaßt. An der dort geäußerten Auffassung hält er fest. Demnach gilt:

a)

Schaden in voller Höhe des vom Kunden bezahlten Preises kann dann eintreten, wenn der Kunde über Eigenart und Risiken des Optionengeschäfts derart getäuscht wird, daß er mit der Option etwas völlig anderes erwirbt, als er erwerben wollte, wenn er etwa infolge der Täuschung den Kauf von Optionen auf Warentermingeschäfte auf gleiche Stufe stellt wie ein "wertbeständiges, ertragreiches Anlagegeschäft" und der Meinung ist, das von ihm bezahlte Geld sei "in einem Rohstoff so wertbeständig wie dieser selbst" angelegt. In diesen Fällen kann die erworbene Option, unabhängig von der Höhe eines etwaigen Aufschlags, für den Erwerber völlig unbrauchbar und wertlos sein.

Fälle, in denen Täuschung und Irrtum dieses Ausmaß erreichen, werden selten sein. Der von den Händlern solcher Optionen angesprochene Personenkreis weiß in der Regel - mag er über Art und Ablauf der Geschäfte auch nur lückenhaft unterrichtet sein -, daß sich der Erwerb von Optionen auf Termingeschäfte wesentlich von sonstigen, von den Banken vermittelten Geldanlagen unterscheidet.

Zwar ist anerkannt, daß - weil nicht jeder Vermögensgegenstand gleichen Wert für jedermann hat - der "persönliche Schadenseinschlag" bei der Feststellung des Vermögensschadens im Sinne von § 263 StGB nicht unberücksichtigt bleiben kann (vgl. BGHSt 16, 220 [BGH 18.07.1961 - 1 StR 606/60] und 321; Lackner in LK 10. Aufl. § 263 Rdn. 149, 156). Indes ist hier Zurückhaltung am Platz. Den für die Art einer Geldanlage maßgeblichen Beweggründen zu große Bedeutung bei der Bemessung des Schadens einzuräumen, liefe dem überwiegend objektiv geprägten Begriff des Vermögensschadens und damit der Natur des Betrugstatbestands als einem Vermögensdelikt zuwider.

b)

Die Option wird als Gewinnchance erworben, das heißt mit dem Ziel, am Ende mehr zu haben als den Einsatz. Kann dieses Ziel wegen der Höhe des Aufschlags bei rationaler Betrachtung nicht erreicht werden, bleibt vielmehr allein die Aussicht, den Einsatz nicht (völlig) zu verlieren, so fehlt eine "Gewinnchance". Dennoch genügt der Unterschied zwischen dem gewollten und dem - infolge der Täuschung - abgeschlossenen Geschäft noch nicht, dieses Geschäft als aliud zu betrachten und den erworbenen Gegenstand - die zum überhöhten Preis erworbene Option - als zu dem vorausgesetzten Zweck völlig unbrauchbar zu bewerten. Das gilt auch dann, wenn zur Täuschung über die Höhe des Aufschlags sonstige Täuschungen, insbesondere über Gewinnaussichten und Verlustrisiken, hinzukommen.

Bleibt der Warenwert auf gleicher Höhe oder fällt er, so ist (bei der Kaufoption) der eingesetzte Betrag verloren, ohne daß es darauf ankommt, ob und in welcher Höhe ein Aufschlag vorgenommen wurde; allerdings erhöht sich der Verlust um den Betrag des Aufschlags. Steigt der Warenwert, so kommt das auch dem Erwerber zugute, der zu überhöhtem Preis erworben hat. Freilich bewirkt der Aufschlag, daß der Kunde die Gewinnzone später erreicht, weil die Wertsteigerung zusätzlich die Höhe des Aufschlags wettmachen muß. Ist also der Warenwert so gestiegen, daß die Steigerung gerade den angemessenen Erwerbspreis deckt, daß der Kunde also, hätte er diesen Preis bezahlt, keinen Verlust erlitte und in die Gewinnzone einträte, so entsteht ihm, weil er infolge der Täuschung mehr bezahlt hat, ein Teilverlust. Infolge des Aufschlags ist die Optionszone noch nicht durchschritten. Um Gewinn zu machen, muß die Steigerung des Warenwertes auch noch den Aufschlag ausgleichen; er stellt den Schaden dar.

c)

Der (unangemessene) Aufschlag ändert nicht den Typus des Geschäfts. Es bleibt ein Spekulationsgeschäft, bei dem auch in Fällen korrekter Vereinbarung und Abwicklung ein beträchtliches Risiko besteht, den eingesetzten Betrag vollständig und endgültig zu verlieren, und nur eine beschränkte Chance, Gewinn zu erzielen. Wird diese Chance dadurch weiter geschmälert, daß der Preis überhöht wird, so ist das - wenn die sonstigen Voraussetzungen vorliegen - Betrug. Indes verliert das Optionsgeschäft dadurch noch nicht den ihn prägenden Charakter mit der Folge, daß der Erwerber etwas ganz anderes, für ihn völlig Unbrauchbares erhielte; nur der Wert des Erworbenen mindert sich, nur insoweit ist der Erwerber geschädigt.

d)

Im vorliegenden Fall beruht der Vermögensschaden auf der Höhe des Aufschlags, nicht darauf, daß ein Geschäft dieser Art überhaupt abgeschlossen wurde. Maßgebend ist daher der Unterschied zwischen dem vereinbarten Preis und dem wirklichen Wert der Option, der sich aus den Beschaffungskosten und der Provision eines seriösen inländischen Maklers zusammensetzt (BGHSt 30, 388; BGH NJW 1983, 292 = MDR 1983, 145 [BGH 26.10.1982 - 1 StR 413/82]), wobei ohne Belang ist, ob der Aufschlag mehr als 100 % beträgt oder sich unterhalb dieser Grenze hält.

4.

Die im angefochtenen Urteil wiedergegebenen tatsächlichen Feststellungen zur Schuldfrage, auch zur Höhe des Schadens, sind rechtsfehlerfrei getroffen und können bestehen bleiben. Das Landgericht teilt jeweils den vom Kunden bezahlten sowie den Betrag mit, den die Firma Mä. hiervon einbehielt. Jedoch bedarf es zusätzlich der Feststellung, was die Firma Mä. für ihre Tätigkeit berechtigterweise an Provision und Gebühren hätte verlangen und einbehalten können; nur der übersteigende Betrag ist Betrugsschaden. Was das Landgericht unter Hinweis auf Äußerungen des Sachverständigen B. zur Höhe dieser Vergütung bisher ausführt, reicht nicht aus, das Ausmaß des Betrugsschadens zuverlässig zu bestimmen (vgl. UA S. 189, 190).

5.

Soweit in einigen Fällen Optionen überhaupt nicht erworben wurden, die Firma vielmehr den gesamten Betrag, den Käufer zahlten, einbehielt, hat das Landgericht zu Recht Schaden in voller Höhe der Zahlung angenommen. Allerdings ist dem Urteil nicht mit Sicherheit zu entnehmen, ob die Angeklagten von diesem Ablauf wußten. Rechneten sie bei Vertragsabschluß nicht damit, so ist der Betrugsschaden ebenso wie in den anderen Fällen zu berechnen. Diese - nach der Auffassung des Landgerichts überflüssige - Aufklärung wird der neue Tatrichter ebenfalls vorzunehmen haben.

6.

Nach Lage des Falles konnte sich die Aufhebung auf den Rechtsfolgenausspruch beschränken, mußte allerdings wegen der Verknüpfung von Strafausspruch und Berufsverbot auch dieses umfassen. Die zum Rechtsfolgenausspruch getroffenen Feststellungen sind nur insoweit aufgehoben, als sie sich ausschließlich auf diesen beziehen (BGHSt 24, 274, 275; Pikart in KK StPO § 353 Rdn. 13).

7.

Eine Antrage beim 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat ergeben, daß er in dem Urteil vom 24. Februar 1983 - 1 StR 550/82 - keine Rechtsansicht vertreten findet, die mit der Auffassung des 3. Strafsenats, wie sie insbesondere in den Entscheidungen BGHSt 30, 177 und 31, 115 zum Ausdruck kommt, in Widerspruch stünde. In diesen Fällen - so der 3. Strafsenat - sei es wegen der Täuschungen über Art und Charakter des angepriesenen Geschäfts auf die Täuschung über die Höhe der Aufschläge nicht angekommen.