Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 05.09.1997, Az.: BVerwG 1 B 166.97

I.

Der Kläger wendet sich gegen die Entziehung eines bestimmten Standplatzes auf dem von der Beklagten als öffentliche Einrichtung betriebenen Wochenmarkt, welche die Beklagte unter Hinweis auf unentschuldigtes Fernbleiben des Klägers verfügt hatte. Der Kläger hat u.a. geltend gemacht, die Beklagte habe ermessensfehlerhaft gehandelt; andere Anbieter seien ebenfalls, aber sanktionslos unentschuldigt ferngeblieben. Der Kläger hat nach Widerruf eines in der mündlichen Verhandlung am 23. Februar 1996 geschlossenen Vergleichs durch die Beklagte, die dem Vortrag des Klägers unter Darlegung von Maßnahmen gegen andere Marktbeschicker entgegengetreten war, mit anwaltlichem Schriftsatz vom 4. März 1996 (GA Bl. 116) erklärt, noch eine ergänzende schriftliche Stellungnahme einreichen zu wollen. Der Berichterstatter des Oberverwaltungsgerichts hat danach mit paraphierter Verfügung vom 26. März 1996 (GA Bl. 118 R, 119) die Prozeßbevollmächtigten des Klägers wie folgt angeschrieben:

"... erhalten Sie Gelegenheit, bis zum 10. April 1996 ergänzend Stellung zu nehmen. Späteres Vorbringen kann gemäß § 87 b Abs. 3 VwGO zurückgewiesen werden".

Mit am 10. April 1996 eingegangenem Schriftsatz seiner Prozeßbevollmächtigten hat der Kläger seine Stellungnahme abgegeben und u.a. eine Vernehmung des Zeugen I. B. beantragt, den die Beklagte in ihrem vorangegangenen Schriftsatz als "fliegenden Händler" bezeichnet hatte, ohne auf die angebliche Eigenschaft des benannten Zeugen als fliegender Händler einzugehen. Das Berufungsgericht hat nach einer Beweisaufnahme am 30. August 1996 zunächst einen weiteren Beweisantrag des Klägers abgelehnt und sodann eine Beweiserhebung durch Vernehmung von vier Zeugen, u.a. des Zeugen I. B., beschlossen. Durch paraphierte Verfügung des Berichterstatters vom 9. September 1996 hat das Oberverwaltungsgericht die Prozeßbevollmächtigten des Klägers u.a. gebeten, die ladungsfähige Anschrift eines Zeugen anzugeben und zugleich mitgeteilt:

"Etwaige weitere Beweismittel wären bis Freitag, dem 20. September 1996, zu bezeichnen. Nach diesem Zeitpunkt vorgebrachte Beweismittel können zurückgewiesen werden (§ 87 b Abs. 3 VwGO)."

Der Berichterstatter als Einzelrichter hat in der mündlichen Verhandlung am 12. Mai 1997 eine Beweisaufnahme durchgeführt und drei Zeugen vernommen. Der Zeuge I. B. war nicht erschienen. Der Prozeßbevollmächtigte des Klägers hat seinen Beweisantrag aufrechterhalten. Der Berichterstatter hat den Beweisbeschluß vom 30. August 1996 hinsichtlich des nicht erschienenen Zeugen aufgehoben und den entsprechenden Beweisantrag des Klägers abgelehnt. Daraufhin hat der Prozeßbevollmächtigte weitere Beweiserhebungen durch Vernehmung noch anwesender Zeugen sowie u.a. des ausgebliebenen Zeugen I. B. dazu beantragt, daß der Zeuge mit seinem Bruder einen "festen Standplatz" beschickt habe. Der Berichterstatter des Berufungsgerichts hat diesen Antrag abgelehnt und nach Schließung der mündlichen Verhandlung das die Berufung zurückweisende Urteil verkündet. Darin heißt es:

"Die vom Kläger insoweit angeführten Präzedenzfälle sind teilweise deshalb nicht vergleichbar, weil sie 'fliegende Händler' betreffen, die ohnehin keinen Anspruch auf einen festen Standplatz haben ... Aus diesem Grunde kann sich der Kläger im vorliegenden Zusammenhang auch nicht mit Erfolg auf den Fall des Markthändlers I. B. berufen. Nach dem unbestrittenen - jedenfalls nicht rechtzeitig bestrittenen - Vortrag der Beklagten handelt es sich bei letzterem um einen 'fliegenden Händler' ... Der den genannten Markthändler betreffende - 'aufrechterhaltene' - Beweisantrag des Klägers konnte somit im Verhandlungstermin am 12. Mai 1997 abgelehnt werden, weil es auf die entsprechende Beweistatsache nicht ankommt. Der nach Ablehnung dieses Beweisantrages vom Kläger erstmals aufgestellten Behauptung, daß die Brüder I. und N. B. seit über 20 Jahren den G. Wochenmarkt mit einem 'festen Standplatz' beschickten, brauchte nicht weiter nachgegangen zu werden. Denn diese Behauptung konnte gemäß § 87 b Abs. 3 VwGO ... als verspätete 'Erklärung' zurückgewiesen werden. Mit Verfügung vom 26. März 1996 ist dem Kläger Gelegenheit gegeben worden, auch insoweit bis zum 10. April 1996 ergänzend Stellung zu nehmen. Innerhalb dieser Frist hat der Kläger insoweit jedoch lediglich seinen bisherigen Vortrag wiederholt und ergänzt, wonach der Markthändler I. B. fast das gesamte Jahr 1990 unentschuldigt gefehlt habe. Den Vortrag der Beklagten 'hierbei handele es sich um einen sogenannten fliegenden Händler' (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 19. Februar 1996, Blatt 78 der Gerichtsakten) hat der Kläger innerhalb der genannten Frist hingegen nicht bestritten. Eine Zulassung der jetzigen 'Erklärung' des Klägers hätte nach (freier) Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits nicht unerheblich verzögert. Das gilt bereits deshalb, weil der Kläger sich zum Beweis der genannten Behauptung u.a. auf die Zeugenaussagen der im Verhandlungstermin am 12. Mai 1997 nicht anwesenden Markthändler I. und N. B. berufen hat und somit ein erneuter Termin zur Beweisaufnahme erforderlich gewesen wäre. Ein derartiger Termin wäre unter Berücksichtigung der gegenwärtigen Geschäftslage des Gerichts sowie der bereits erfolgten Terminierungen in anderen Sachen kurzfristig voraussichtlich nicht anberaumt worden. Entschuldigungsgründe für seine verspätetete 'Erklärung' hat der Kläger, der in der Verfügung vom 26. März 1996 über die Folgen einer Fristversäumung gemäß § 87 b Abs. 3 VwGO belehrt worden ist, nicht geltend gemacht. Da die genannte Behauptung somit als verspätete 'Erklärung' zurückgewiesen werden konnte, war der weitere Beweisantrag des Klägers bereits aus diesem Grunde abzulehnen. Darüber hinaus ist die Ablehnung unter Berücksichtigung der vorangehenden Ausführungen auch deshalb gerechtfertigt, weil die vom Kläger benannten 'Beweismittel' gemäß § 87 b Abs. 3 VwGO als verspätet zurückgewiesen werden durften. Mit gerichtlicher Verfügung vom 09. September 1996 ist der Kläger unter Hinweis auf die Folgen einer etwaigen Fristversäumung aufgefordert worden, weitere Beweismittel bis zum 20. September 1996 zu bezeichnen. Im übrigen gelten die Darlegungen im Zusammenhang mit der verspäteten 'Erklärung' des Klägers im vorliegenden Zusammenhang entsprechend."

Der Kläger wendet sich gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts.

II.

1.

Die Beschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der Berufungsentscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Oberverwaltungsgericht.

Nach § 132 Abs. 2 VwGO kann die Revision nur zugelassen werden, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder das Berufungsurteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem das Berufungsurteil beruhen kann. Wird wie hier die Nichtzulassung der Revision mit der Beschwerde angefochten, muß in der Beschwerdebegründung die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung, von der das Berufungsurteil abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO). Die Prüfung des beschließenden Senats ist demgemäß auf fristgerecht geltend gemachte Beschwerdegründe im Sinne des § 132 Abs. 2 VwGO beschränkt.

a)

Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann auf einem vom Kläger geltend gemachten Verfahrensmangel beruhen (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

aa)

Der Berufungsentscheidung liegt die Rechtsauffassung zugrunde, daß die angefochtene Verfügung rechtswidrig, weil ermessensfehlerhaft sein kann, wenn die Beklagte nicht gegen andere Marktbeschicker mit festem Standplatz bei unentschuldigtem Fernbleiben in gleicher Weise wie gegen den Kläger vorgegangen ist. Die darauf zielende "Erklärung" des Klägers und sein Beweisantrag zum Termin am 12. Mai 1997 durften nicht unter Heranziehung des § 87 b Abs. 3 VwGO unberücksichtigt bleiben.

bb)

Die Zurückweisung des ergänzenden Vorbringens und des Beweismittels setzt den Ablauf der dafür gesetzten Frist voraus (§ 87 b Abs. 3 Satz 1 VwGO). Das erfordert eine wirksame Fristsetzung. Daran fehlte es, wie der Kläger mit Recht gerügt hat. Es entspricht der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, daß die Fristsetzung nach § 87 b Abs. 1 oder Abs. 2 VwGO vom Vorsitzenden oder Berichterstatter unterschriftlich verfügt sein muß. Dies hat der 8. Senat des Gerichts in seinem Beschluß vom 4. März 1993 - BVerwG 8 B 186.92 - (Buchholz 310 § 87 b VwGO Nr. 1) mit folgenden Erwägungen begründet, denen der beschließende Senat folgt (vgl. auch Beschluß vom 17. November 1994 - BVerwG 1 B 42.94 - Buchholz 310 § 130 a VwGO Nr. 11):

"Der ordnungsgemäßen Unterzeichnung bedarf es im Hinblick auf die erhebliche rechtliche Tragweite einer solchen Verfügung. Der zuständige Richter muß - auch für die Beteiligten - als ihr Urheber hinreichend sicher erkennbar sein. Diesem Ziel dient die gesetzliche Regelung der Bekanntgabe derartiger Verfügungen. Nach § 56 VwGO sind gerichtliche Anordnungen, durch die eine Frist in Lauf gesetzt wird, nach den Vorschriften des VwZG zuzustellen. Die Zustellung erfolgt nach § 2 Abs. 1 VwZG durch Übergabe des Schriftstücks in Urschrift, Ausfertigung oder ... beglaubigter Abschrift. Abschrift und Urschrift müssen übereinstimmen. Das gilt auch hinsichtlich der Unterschrift des zuständigen Richters. Die Beifügung eines den Namen abkürzenden Handzeichens genügt daher dem Unterschriftserfordernis nicht (folgen weitere Nachweise) ..."

Angesichts der fehlenden Unterschrift des Berichterstatters war danach die Fristsetzung nicht wirksam, so daß schon deshalb eine Zurückweisung des Vorbringens des Klägers nicht zulässig war.

cc)

Der Kläger rügt auch zu Recht, daß die Ablehnung seines Beweisantrages eine Verletzung des Gebotes rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) darstellt. Zum einen führt die Zurückweisung von Erklärungen und Beweismitteln ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 87 Abs. 3 VwGO dazu, daß das Gericht ein Vorbringen von Verfahrensbeteiligten bewußt bei der Entscheidung nicht erwägt. Zum anderen folgt aus Art. 103 Abs. 1 GG und §§ 86, 104 und 108 VwGO das Verbot von Überraschungsentscheidungen. Mit der Ablehnung des Beweisantrages hat das Berufungsgericht dem Verfahren eine Wendung gegeben, mit der die Beteiligten nicht zu rechnen brauchten. Nach dem Ablauf des Rechtsstreits konnte der Kläger nicht davon ausgehen, daß es noch auf das Vorbringen des Beklagten ankommen könnte, der Zeuge I. B. sei "fliegender Händler". Er hatte danach auch keinen Anlaß, diesem Vorbringen zur Vermeidung einer Verzögerung und damit einer Zurückweisung seines Vorbringens (§ 87 b Abs. 3 Nr. 1 VwGO) noch rechtzeitig vor dem Termin am 12. Mai 1997 entgegenzutreten. Denn das Gericht hatte selbst offenbar dem behaupteten Fernbleiben dieses Zeugen von dem Wochenmarkt und der Reaktion der Beklagten darauf Bedeutung beigemessen, obwohl die Beklagte den Zeugen bereits als "fliegenden Händler" gekennzeichnet hatte und der Kläger diesem Vortrag nicht entgegengetreten war. Das Gericht hatte nämlich in seinem Beschluß vom 30. August 1996 ausdrücklich Beweiserhebung u.a. darüber angeordnet, ob dieser Zeuge unentschuldigt ferngeblieben sei; eine solche Beweiserhebung wäre überflüssig gewesen, wenn das Gericht schon in diesem Zeitpunkt "fliegende Händler" nicht als vergleichbare Beschicker angesehen hätte. Auf den Meinungswechsel des Gerichts konnte der Kläger sich vor dem Termin am 12. Mai 1997 nicht einstellen, da der Zeuge I. B. zur Vernehmung an diesem Tag geladen worden war.

dd)

Ob weitere Verfahrensverstöße vorliegen, ist daher ohne Bedeutung.

b)

Da demnach ein Verfahrensmangel vorliegt, auf dem das Berufungsurteil beruhen kann, macht der Senat im Interesse der Verfahrensbeschleunigung von der Ermächtigung des § 133 Abs. 6 VwGO Gebrauch, in dem auf die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ergehenden Beschluß die Berufungsentscheidung aufzuheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Dieser Verfahrensweise steht die Grundsatzrüge der Beschwerde nicht entgegen. Die Beschwerde legt nämlich die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache nicht in einer den Anforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO genügenden Weise dar. Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache nur zu, wenn sie eine für die erstrebte Revisionsentscheidung erhebliche Rechtsfrage des revisiblen Rechts aufwirft, die im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf. Das Darlegungserfordernis des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO verlangt die Bezeichnung einer konkreten Rechtsfrage, die für die Revisionsentscheidung erheblich sein wird, und einen Hinweis auf den Grund, der ihre Anerkennung als grundsätzlich bedeutsam rechtfertigen soll. Die Beschwerde muß daher erläutern, daß und inwiefern die Revisionsentscheidung zur Klärung einer bisher revisionsgerichtlich nicht beantworteten fallübergreifenden Rechtsfrage führen kann. Die Beschwerde arbeitet solche Rechtsfragen nicht heraus. Wie aus den obigen Ausführungen folgt, hat das Bundesverwaltungsgericht bereits zu mehreren der von dem Kläger im Rahmen der Rüge des Vorliegens von Verfahrensverstößen angeschnittenen Fragen Stellung genommen. Zu den dort ebenfalls erwähnten Voraussetzungen des § 87 b Abs. 1 und 2 VwGO werden in der Beschwerdebegründung lediglich Rechtsauffassungen des Klägers dargestellt, ohne daß ihre Klärungsbedürftigkeit erläutert wird. Das gleiche gilt für die Ausführungen zu den Voraussetzungen des § 87 b Abs. 3 Nr. 3 VwGO.

2.

Die Entscheidung über die Kosten muß der Schlußentscheidung vorbehalten bleiben.