Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 06.12.1978, Az.: BVerwG 8 C 68.78

Der am 6. September 1959 geborene Kläger, der die mittlere Reife besitzt, wurde mit Musterungsbescheid vom 25. Januar 1978 für wehrdienstfähig befunden. Nachdem ihm seine Einberufung zum 2. Oktober 1978 angekündigt worden war, beantragte er am 6. Juli 1978 Zurückstellung vom Wehrdienst, da er zum Wintersemester 1977/78 an der Hochschule für Musik in W. ein mindestens 8-semestriges Studium im Hauptfach Schlagzeug aufgenommen habe. Das Kreiswehrersatzamt lehnte den Antrag mit Bescheid vom 11. Juli 1978 ab, weil er nicht schon bei der Musterung gestellt worden und verspätet sei, und berief den Kläger mit Einberufungsbescheid vom 29. August 1978 für den 2. Oktober 1978 zum Grundwehrdienst ein.

Das Verwaltungsgericht hat die nach erfolglosem Widerspruch gegen beide Bescheide erhobene Klage abgewiesen. Wegen Versäumung der Antragsfrist für Zurückstellungsgründe nach § 20 Abs. 2 des Wehrpflichtgesetzes - WPflG - habe der Kläger zwar Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beanspruchen können. Zu dem im Einberufungsbescheid festgesetzten Gestellungstermin sei sein Studium aber noch nicht weitgehend gefördert (§ 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a WPflG) gewesen. Und auf den Zurückstellungsgrund des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. c WPflG könne er sich nicht berufen, weil die Eignungsprüfung (Aufnahmeprüfung) für Kunsthochschulen in der Regel die sonst im Hochschulbereich erforderliche allgemeine Hochschul- oder Fachhochschulreife ersetze und dieser im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. c WPflG gleichzuachten sei.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger die zugelassene Revision eingelegt. Zugleich hat er sinngemäß den Antrag gestellt, die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen den Einberufungsbescheid anzuordnen.

Dieser Antrag ist nicht begründet. Nach § 35 Abs. 1 Satz 1 WPflG hat die Anfechtungsklage gegen den Einberufungsbescheid keine aufschiebende Wirkung. Damit geht das Gesetz von dem Grundsatz aus, daß es im öffentlichen Interesse liegt, daß die durch den Einberufungsbescheid angeordnete Pflicht zur Ableistung des Wehrdienstes ungeachtet eines noch schwebenden Rechtsbehelfsverfahrens alsbald erfüllt wird. Das Gericht kann jedoch nach § 35 Abs. 1 Satz 2 WPflG auf Antrag die aufschiebende Wirkung der Klage anordnen. Eine solche Anordnung ist als Ausnahme von dem allgemeinen Grundsatz dann geboten, wenn entweder schon im Anordnungsverfahren festgestellt werden kann, daß der Wehrpflichtige die ihm durch den Einberufungsbescheid auferlegte Pflicht mit überwiegender Aussicht auf Erfolg bestreitet, oder wenn zwar der endgültige Ausgang des Verfahrens offen ist, die Vollziehung der Einberufung jedoch den Wehrpflichtigen so hart treffen würde, daß demgegenüber der Beeinträchtigung des öffentlichen Interesses durch eine Aussetzung ein geringeres Gewicht zukommt (Beschluß vom 16. Juni 1977 - BVerwG 8 C 39 und 40.77 -).

Der Ausgang des Verfahrens ist als offen anzusehen. Eine Zurückstellung vom Wehrdienst wegen Unterbrechung einer ersten Berufsausbildung nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. c WPflG setzt u.a. voraus, daß der Wehrpflichtige nicht "die Hochschul- oder Fachhochschulreife" erworben hat. Im Revisionsverfahren, nicht schon in dem auf vorläufige Prüfung angelegten Verfahren über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung, wird daher u.a. die Frage zu entscheiden sein, ob eine Eignungsprüfung, wie sie der Kläger zum Nachweis seiner Eignung und Begabung für das Studium an der Hochschule für Musik abzulegen hatte, als "Hochschul- oder Fachhochschulreife" im Sinne der genannten wehrrechtlichen Vorschrift anzusehen ist. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist diese Frage bisher nicht abschließend entschieden. Das vom Verwaltungsgericht erwähnte Urteil vom 27. Juni 1973 - BVerwG 8 C 185.72 - verneint eine Zurückstellung nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. c WPflG lediglich für den Fall, daß sich der Wehrpflichtige bereits im Studium an einer Hochschule oder Fachhochschule befindet, für das er "übergangsweise die Hochschulreife oder die Fachhochschulreife nicht benötigt."

Da der Ausgang des Verfahrens als offen anzusehen ist, ist über den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den Einberufungsbescheid auf Grund einer Abwägung der einander widerstreitenden Interessen in bezug auf die Vollziehung des Verwaltungsaktes zu entscheiden. Nur wenn das Interesse des Klägers, den Wehrdienst noch nicht von dem im Einberufungsbescheid festgesetzten Zeitpunkt an leisten zu müssen, eindeutig überwiegt, kann das dazu führen, die im Wehrpflichtgesetz grundsätzlich angeordnete sofortige Vollziehbarkeit des Einberufungsbescheides ausnahmsweise zu beseitigen (vgl. Beschluß vom 16. Mai 1974 - BVerwG 8 C 109.73 -). Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Der Kläger hat zur Begründung seines Antrages lediglich vorgetragen, daß er Ausbildungshilfe nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz erhalte und daß die Hochschule zugesichert habe, er könne bei einer alsbaldigen Unterbrechung des Wehrdienstes seine Ausbildung fortsetzen. Weder aus diesem Vortrag noch sonst ist ersichtlich, daß dem Kläger durch die sofortige Wehrdienstleistung so schwerwiegende Nachteile entstehen, daß das vom Wehrpflichtgesetz vorausgesetzte öffentliche Interesse an dem sofortigen Vollzug der Einberufung ausnahmsweise zurückzutreten hätte. Soweit dem von der Beklagten genannten Beschluß vom 8. Oktober (nicht 25. Juni) 1969 - BVerwG 8 B 94.69 - (Buchholz 448.0 § 35 WPflG Nr. 5) die Ansicht zu entnehmen sein sollte, bei noch nicht absehbarem Prozeßausgang sei das Interesse eines Wehrpflichtigen an einstweiliger Fortsetzung eines begonnenen Studiums für sich allein und ohne Würdigung der zu erwartenden Nachteile im Einzelfall stets überwiegend, wenn nicht zusätzliche besondere Umstände für die sofortige Vollziehung des Einberufungsbescheides sprächen, wäre daran nicht festzuhalten.

Der Antrag des Klägers war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen. [...].